Během devadesátých let přitáhly země střední a východní Evropy obrovský zájem zahraničních investorů a byl uzavřen velký počet smluv o ochraně zahraničních investic. V Evropské unii proto dnes existuje síť těchto dohod. V nich je typickým státem přijímajícím investici některá z nových členských zemí EU. Investičním státem je jeden ze starých členů EU. Až do rozšíření EU v roce 2004 s výjimkou dvou případů žádné investiční dohody členů unie neexistovaly. Díky ekonomické vyspělosti a politické stabilitě těchto zemí k tomu nebyl žádný důvod.
Dvojkolejnost
Dnes je v některých státech EU poskytována zahraniční investici ochrana nejen dle komunitárního práva, ale i příslušné investiční dohody. Tato dvojkolejnost právní ochrany přitahuje pozornost Evropské komise. Ta se v současnosti stále více zaměřuje i na investiční dohody, které členské státy EU v minulosti uzavřely s třetími zeměmi. Zkoumá také, zda jsou v souladu s komunitárním právem.
Právní režim ochrany zahraničních investic v současnosti spadá do sdílené pravomoci Evropského společenství (ES) a jeho členských států. Lisabonská smlouva sice nově zařazuje přímé zahraniční investice do společné obchodní politiky, v níž má ES výlučnou pravomoc, ale dokud ji neratifikují všechny členské státy EU, nebudou z této změny vyplývat žádné právní následky. Pokud však Lisabonská smlouva navzdory politickým sporům nabude účinnosti, členské státy EU ztratí pravomoc v dané oblasti udržovat mezinárodní vztahy jak mezi sebou, tak s třetími zeměmi.
Případ Rakouska a Švédska
V oblasti ochrany zahraničních investic nedávno zaujalo rozhodnutí Evropského soudního dvora (ESD), hlavního soudního orgánu ES. Ten rozhodl, že dvě členské země EU, Rakousko a Švédsko, porušily povinnosti vyplývající ze Smlouvy ES, protože opomněly znovu projednat text několika investičních smluv, které uzavřely s třetími zeměmi. V případě Rakouska to byly dohody s Jižní Koreou, Kapverdami, Čínou, Malajsií, Ruskou federací a Tureckem. U Švédska šlo o dohody se sedmnácti třetími zeměmi. V rozsudcích z 3. března 2009 ESD rozhodl, že ustanovení těchto dohod zaručující investorům ze třetích zemí volný převod plateb souvisejících s jejich investicemi ve volně směnitelných měnách bez zbytečného odkladu porušuje článek 307 Smlouvy ES.
Základním úkolem tohoto ustanovení je řešení možného konfliktu. ES totiž svým členským státům zaručuje, že práva a povinnosti vyplývající z jejich smluv se třetími zeměmi před přistoupením do EU nebudou komunitárním právem dotčené. Ustanovení však také členským státům ukládá povinnost uvést tyto smlouvy do souladu se Smlouvou ES – s použitím veškerých vhodných prostředků k odstranění zjištěných neslučitelností.
V minulosti ESD judikoval, že pod pojmem „veškerých vhodných prostředků“ se může skrývat nejen povinnost znovu projednat ustanovení smluv, ale i radikální řešení ve formě jednostranného ukončení smluvního vztahu. Švédsko a Rakousko tuto povinnost porušily. Klauzule o transferu prostředků totiž ve smlouvách ponechaly. Tím založily možnou budoucí obstrukci pro provádění pravomocí orgánů ES v oblasti výjimek ze zásad volného pohybu kapitálu a plateb mezi členskými státy EU a třetími zeměmi.
Komunitární právo
Na obou judikátech zejména zaujme, že v době rozhodování nebyla dle dostupných informací přijata na evropské úrovni žádná opatření omezující pohyb kapitálu vůči dotyčným zemím. Švédsko a Rakousko tedy porušily Smlouvu ES již tím, že do zmíněných smluv nevložily ustanovení, která by poskytovala možnost omezení pohybu prostředků souvisejících s investicemi, pokud by Evropské společenství ve vztahu k třetím zemím omezující opatření skutečně zavedlo.
V návaznosti na oba rozsudky lze předjímat, že ES chce vyvíjet v oblasti investičních smluv členských států aktivní kontrolu a vést členské státy k zajištění souladu těchto smluv s povinnostmi vyplývajícími z komunitárního práva.
