OBCHODNÍ NABÍDKY - Klamavé a agresivní obchodní praktiky jsou od února výslovně zakázány zákonem. Obchodníci například nebudou smět uvádět důležité údaje o nabízeném zboží nesrozumitelně nebo nejednoznačně. Přinášíme podrobný přehled novinek.
Od letošního 12. února je účinná poměrně zásadní novela předpisů týkajících se ochrany spotřebitele a regulace reklamy. Zákon, který vyšel ve Sbírce zákonů pod číslem 36/2008 Sb., mění hned několik existujících norem – vedle zákona o ochraně spotřebitele také (v menší míře) zákon o regulaci reklamy, pasáž o nekalé soutěži v obchodním zákoníku a zákon o rozhlasovém a televizním vysílání.
Až na výjimky však novela přináší spíše doplnění a konkretizaci už dosud platných zásad. Velmi zjednodušeně řečeno by se tedy neměla dotknout „poctivých“ firem, které dosud dodržovaly platná pravidla. Cílem je „jen“ zavést přísnější metr na podnikatele, kteří dosavadní zákony porušují či se je snaží s poukazem na údajné mezery obcházet. Také proto jsou nově v zákoně konkrétně zmíněny nejčastější příklady zakázaných obchodních praktik.
Zákon o ochraně spotřebitele se nově výslovně vztahuje nejen na prodej výrobků a poskytování služeb, ale také na jejich nabízení (tedy fázi předcházející prodeji).
POKUTA AŽ PĚT MILIONŮ
Za porušení zákazu používání nekalých obchodních praktik hrozí výrobci, dovozci nebo prodejci pokuta až pět milionů korun. Rozhodující je přitom závažnost spáchaného správního deliktu, jeho důsledky, způsob spáchání i další okolnosti.
Běžný spotřebitel není mimozemšťan
Zatímco někteří obchodníci, právníci a politici novelu vítají jako potřebné zpřísnění dosud příliš obecných pravidel, podle jiných jde o nadbytečnou konkretizaci už existujících zásad. Přijetí novely však bylo nutné přinejmenším kvůli členství České republiky v Evropské unii. Příslušnou směrnici z května 2005 totiž musely členské země přijmout nejpozději do 12. června 2007 a zajistit jejich účinnost od 12. prosince 2007. Při plnění závazku tedy Česko mělo dvouměsíční zpoždění; i proto je novela účinná ihned od okamžiku jejího zveřejnění ve Sbírce zákonů.
Jedním z přínosů novely je zavedení shodných pravidel pro nekalé a agresivní obchodní praktiky pro všechny země Evropské unie. To usnadní pozici jak firmám při nabídce zboží a služeb, tak i spotřebitelům – ani jedna strana už nebude muset řešit národní odlišnosti.
Snad nejpříjemnější změnou, vyplývající ze zmíněné unijní směrnice, je používání pojmu „běžný spotřebitel“. Přestože tuzemská novela tento výraz do českých předpisů bohužel výslovně nezavádí, z odkazů na směrnici i z vládní důvodové zprávy je patrné, že zmíněný pojem bude hrát při výkladu zákonů velice důležitou roli.
Příslušné předpisy chápou běžného spotřebitele jako průměrně rozumnou osobu, která má dostatek informací a je v rozumné míře pozorná a opatrná. Z pohledu podnikatelů jde o důležitý posun od předchozího vnímání spotřebitele jako osoby, která se o okolní dění zajímá pouze povrchně a nemusí jí proto být známa ani základní fakta. Díky tomuto posunu tak firmám v Evropské unii snad zatím nehrozí americký trend, kdy spotřebitel žaluje například restauraci, která jej výslovně nevarovala, že pokud sní pět porcí dortu najednou, může ztloustnout.
Na „běžného spotřebitele“ tak právní řád klade vyšší nároky a považuje jej za vyspělejšího. Přesto se nezapomíná ani na sociální, kulturní a jazykové faktory, především na handicapované kategorie spotřebitelů, typicky děti, starší občany nebo duševně postižené: Pokud jsou cílovou skupinou, posuzují se pravidla nikoliv z pohledu průměru celé populace, ale z hlediska průměrného zástupce této skupiny. Za běžného spotřebitele však nelze považovat ani cizince neovládajícího český jazyk, zvláště pokud se jeho obtížné orientace v tuzemských podmínkách snaží obchodník zneužít.
Tuzemská úprava zůstává roztříštěná
I po přijetí novely ale zůstává česká právní úprava roztříštěná: Podstatnou část spotřebitelských pravidel sice najdeme v zákoně o ochraně spotřebitele, s nimi úzce propojená pravidla pro reklamu však musíme hledat v samostatném zákoně o regulaci reklamy, přičemž úpravu takzvaného spamu (nevyžádaných obchodních sdělení) obsahuje i zákon se zdánlivě nesouvisejícím názvem „o některých službách informační společnosti“. V obchodním zákoníku pak najdeme úpravu „nekalé soutěže“ včetně pravidel pro srovnávací reklamu.
Novela tuto roztříštěnost nevyřešila, pokud nepočítáme například přesunutí úpravy „zvláštních nabídek“ (tedy výprodejů, slevových akcí a podobně) ze zákona o regulaci reklamy do zákona o ochraně spotřebitele. Na některých místech učinila spotřebitelský zákon dokonce méně komplexní než dosud: Z výčtu povinností prodávajícího, týkajících se viditelného a srozumitelného označení výrobků, vyňala ustanovení o datu minimální trvanlivosti či použitelnosti. Tuto povinnost nově najdeme už jen ve speciálním zákoně o potravinách.
Ze zákona o ochraně spotřebitele zmizela také povinnost prodávajícího nechovat se v rozporu s dobrými mravy. I bez výslovné zmínky sice taková povinnost nadále vyplývá z občanského zákoníku jako základního kodexu soukromého práva, její připomenutí ve speciálním spotřebitelském předpisu ale určitě nebylo na škodu; zvláště při rozšířené praxi některých firem odkazovat na „mezery v zákoně“. (Podrobněji jsme o praktickém významu „dobrých mravů“ psali v Profitu č. 6/2008.) Nekalé a agresivní
Zákaz klamání spotřebitele či nekalé soutěže obsahovaly už dosavadní tuzemské předpisy. Novela je v souladu s unijní směrnicí, jen doplňuje a konkretizuje. Společným znakem těchto zakázaných praktik je, že způsobí či mohou způsobit, aby průměrný spotřebitel učinil rozhodnutí, které by jinak neudělal.
O klamavé praktiky jde zejména tehdy, jestliže prodejce (zboží či služby) poskytuje nesprávné informace či nepravdivé údaje. Ale také tehdy, jestliže jsou údaje samy o sobě sice pravdivé, ale s ohledem na okolnosti mohou uvést běžného zákazníka v omyl. Může jít také o opomenutí určitého údaje, který lze považovat za důležitý pro rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci. Protizákonné je i uvedení důležitého údaje nesrozumitelně nebo nejednoznačně.
Prodejce se přitom nemůže omlouvat případnou vlastní nezkušeností nebo nedostatkem informací. Zákon předpokládá, že každý obchodník jedná v souladu s „náležitou profesionální péčí“, tedy s určitou úrovní zvláštních dovedností a s úrovní péče, kterou lze od obchodníka očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám.
Zákon nyní nově rozděluje nekalé praktiky na klamavé a agresivní. Vedle jejich obecnější charakteristiky uvádí také mnoho konkrétních případů, které jsou za nekalé považovány za všech okolností. Nejde tedy o výčet komplexní či konečný – za nekalou praktiku mohou být považovány i postupy, které sice nejsou zákonem výslovně popsány, ale splňují obecnou charakteristiku zakázaného nekalého jednání.
Obchodní praktika je agresivní, pokud svým obtěžováním, donucováním – včetně použití síly – nebo nepatřičným ovlivňováním výrazně zhoršuje možnost svobodného rozhodnutí spotřebitele. Při posuzování se samozřejmě musí přihlédnout ke všem okolnostem. Zejména k tomu, kdy a jak dlouho byla taková praktika uplatňována, a dále ke způsobu a intenzitě provedení. Důležité je také, zda obchodník vědomě využíval nepříznivé situace spotřebitele.
Dodejme ještě, že za klamavou obchodní praktiku se považuje i nabízení nebo prodej výrobků porušujících některá práva duševního vlastnictví, včetně skladování takových výrobků.
Rozhodne praxe
Lze předpokládat, že kolem některých ustanovení zákona se v praxi povedou velké spory. Ani konkretizace a doplnění dosavadních ustanovení totiž nemohly přinést stav, kdy zákon bude výslovně pamatovat na všechny možné způsoby zakázaného jednání. A právě tam, kde je určitá praktika popsána méně konkrétně či dokonce není přímo zmíněna, bude mimořádně důležitá rozhodovací činnost příslušných úřadů nebo soudů.
Doufejme, že ve více případech než dosud budou rozhodovat podle zákonem stanovených zásad, souvislostí a „selského rozumu běžného spotřebitele“, aniž by se obávaly řešit údajné mezery v zákonech či nejasnosti ve formulaci konkrétních ustanovení.
Vždyť i podle dosavadní úpravy bylo možné potrestat například podnikatele, který nepravdivě uváděl, že se zavázal dodržovat určitý kodex chování. Povinnost jednat v souladu s dobrými mravy, zásadami poctivého obchodního styku a (v závažnějších případech) i existující definice trestného činu podvodu poskytovaly pro případné sankce dostatečný rámec. Přesto v některých sporech převládl přílišný „právní pozitivismus“ a úřady či soudy takové jednání nepostihly, protože prý nebylo výslovně zmíněno v zákoně!
DŮLEŽITÉ PŘEDPISY
• zákon o ochraně spotřebitele (č. 634/1992 Sb., ve znění novel)
• zákon o regulaci reklamy (č. 40/1995 Sb., ve znění novel)
• směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu
• obchodní zákoník, zejména část o nekalé soutěži (č. 513/1991 Sb., ve znění novel)
• občanský zákoník, zejména ustanovení o dobrých mravech (č. 40/1964 Sb., ve znění novel)
• zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání (č. 468/1991 Sb., ve znění novel)
• zákon o některých službách informační společnosti - ustanovení o nevyžádaných obchodních sděleních (č. 480/2004 Sb. ve znění novel)
Nesprávné údaje, nebo nadsázka?
Podívejme se na několik spornějších příkladů zakázaných praktik. Unijní úředníci je sice zjevně dobře mínili, ale dokazování v praxi může být obtížné.
Zákon například zakazuje uvádět „nesprávné údaje o povaze a míře rizika pro osobní bezpečnost spotřebitele nebo jeho rodiny, pokud si jeho výrobek nekoupí nebo nevyužije jím nabízenou službu“. Na jiném místě ale výslovně povoluje použití reklamní nadsázky, doslovně „obvyklého reklamního přehánění“. Použití sloganu typu „bez naší služby zahynete“ tedy bude nutné posuzovat vždy odlišně s velkým citem pro všechny souvislosti a zejména z pohledu průměrného spotřebitele. Obecně i nadále platí, že čím větší a jasnější nadsázka, tím menší nebezpečí obchodníkovi (zadavateli reklamy) hrozí.
Dalším příkladem je zákaz jednání, kdy obchodník „přiloží k propagačnímu materiálu výzvu k provedení platby s cílem vyvolat u spotřebitele dojem, že si nabízený výrobek nebo službu již objednal, ačkoli tomu tak není“. Cílem je mimo jiné zabránit dosavadním praktikám takzvaných katalogových firem. Mezi podobou těchto objednávkových faktur jsou ale velké rozdíly, stejně tak v jejich možném posouzení běžným spotřebitelem.
Zajímavé bude také praktické využití zákazu „vyvolávat dojem nebo nepravdivě uvádět, že (podnikatel) nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo se prezentuje jako spotřebitel“. Cílem jsou například realitní kanceláře, které mnohdy obtěžují občany pronajímající byt, ačkoliv ti výslovně o služby realitní kanceláře nemají zájem. V řadě situací je hranice mezi tím, kdy se realitní kancelář úmyslně vydává za běžného kupujícího, a kdy její pracovník pouze „zapomene“ poskytnout informaci o své firmě, rozmazaná a zpětně obtížně prokazatelná.
Složité dokazování čeká také zákaz osobní návštěvy obchodníka ve spotřebitelově bydlišti, ačkoli ten ho vyzval, aby jeho bydliště opustil a nevracel se. Pokud zákazník nedá takový zákaz písemně, nepřivolá nezávislé svědky nebo si jej nenahraje, bude to tvrzení proti tvrzení.
Šance pro konkurenci
Také nové ustanovení, zakazující skrytou či neoznačenou reklamu, je poněkud nadbytečné – už řadu let totiž takové jednání zakazuje zákon o regulaci reklamy. Nicméně znění, které se po novele objevilo v zákoně o ochraně spotřebitele, dosavadní zákaz mírně rozšiřuje: Nehovoří už jen o reklamě, ale o veškeré propagaci ve sdělovacích prostředcích, při níž si spotřebitel nemusí uvědomit, že se jedná o placenou reklamu výrobku nebo služby. Vedle neoznačených takzvaných PR článků tedy v praxi zpřísňuje pravidla i pro „sofistikované“ formy propagace jako „partnerství“, „sponzoring rubriky“, „speciální projekt“ a podobně.
Lze očekávat, že dodržování zmíněného zákazu si ohlídají hlavně konkurenti firmy, která se „provinila“ – pokud oni sami nejednají podobně.
Jak bude úřad nebo soud hodnotit, zda neoznačený článek je skrytou propagací, nebo běžným redakčním textem? Nepochybně musí vycházet z běžně vnímavých zásad či kodexů seriózní žurnalistiky. Ty pro redakční texty stanoví řadu pravidel, například určitou míru objektivity, prostor pro reakci druhé strany, ověřování faktů či kritický pohled (ve smyslu „nekritického“ obdivování konkrétního produktu či služby, zvláště pokud jde o novinku a ještě nelze odkázat na praktické zkušenosti zákazníků nebo nezávislý redakční test).
V některých případech bude posuzování zdánlivě jednoduché. Typicky píše-li se o určité službě na trhu, nemůže článek vytvářet bez konkrétních důkazů dojem, že tato služba je jediná či nejlepší. Ale jak rozhodnout v situaci, kdy článek, vypadající jako propagace, bude pouze neúmyslným výsledkem práce nekvalitního redaktora? Pokud by za výsledek měl nést přímou odpovědnost šéfredaktor nebo vydavatel, jistě by to vytvářelo vyšší tlak na kvalitu práce redaktorů. Jenže podle současné úpravy nese odpovědnost za takový článek prakticky výhradně jeho zadavatel, tedy firma v něm propagovaná. To mimo jiné může vést i k absurdním případům, kdy si firma článek skutečně neobjedná, ale ponese odpovědnost za příliš nadšený text nějakého redaktora.
Pozor i na ostatní
Na závěr znovu připomínám, že zákon o ochraně spotřebitele neobsahuje komplexní úpravu týkající se obchodních nabídek a reklamy. I po novele nadále platí důležitá ustanovení o nekalé soutěži v obchodním zákoníku, ač se týkají víceméně vztahů mezi konkurenčními podnikateli, ne mezi podnikatelem a běžným spotřebitelem.
V seznamu zakázaných forem propagace je nutné nadále počítat s dosavadními ustanoveními zákona o regulaci reklamy. Ta mimo jiné zakazují i reklamu založenou na podprahovém vnímání, diskriminaci a obecně rozporu s dobrými mravy. Přísnější pravidla platí i pro propagaci určitého zboží nebo služeb, například alkoholu, cigaret, léků a podobně.
Zákaz šíření nevyžádaných obchodních sdělení reklamy je pak upraven jak v zákoně o regulaci reklamy, tak ve zmíněném zákoně o některých službách informační společnosti. Podrobně jsme se tomuto tématu věnovali v Profitu č. 4/2007.
