Novela Obchodního zákoníku přináší pro podnikatele mnohá zlepšení
Bez většího zájmu veřejnosti prošla Parlamentem novela Obchodního zákoníku týkající se institutu finančního zajištění. Novela je však významná hned z několika důvodů. Za prvé odstraňuje mnoho nejasností a právních rizik, které bránily správnému fungování zejména finančního zajištění s převodem vlastnického práva. Za druhé zlepšuje špatné začlenění příslušné evropské směrnice. A v neposlední řadě usnadňuje používání standardní mezinárodní tržní dokumentace, kterou již nebude nutné zásadně měnit pro zachování její platnosti a vymahatelnosti vůči českým subjektům.
Flexibilní institut
Před nahlédnutím do obsahu novely se vraťme do historie. Zavedení finančního zajištění mělo být revolučním průlomem do české právní úpravy zajišťování závazků, která byla tradičně vnímaná jako nepřátelská pro věřitele. Finanční zajištění je velmi flexibilním institutem, který původně vznikl v souvislosti s derivátovými transakcemi (například úrokové či měnové swapy) jako nástroj ke snížení úvěrového rizika. Věřiteli nabízí rozsáhlé možnosti při nakládání s kolaterálem (hodnotou poskytnutou v rámci finančního zajištění) a dobrou ochranu v případě neplnění a úpadku dlužníka. V rámci finančního zajištění poskytuje dlužník (poskytovatel finančního zajištění) svému věřiteli (příjemci finančního zajištění) likvidní majetek, který příjemce může použít na uspokojení své finanční pohledávky za poskytovatelem. Finanční zajištění se nejčastěji poskytuje ve formě hotovostní (peněžní prostředky na účtu v bance) nebo likvidních cenných papírů (například dluhopisy vydávané státy G-10). Naopak nemovitost či zásoby jako finanční zajištění sloužit nemohou. Při poskytování finančního zajištění může, ale nemusí současně nastat převod vlastnického práva. Podle toho se rozlišuje finanční zajištění s převodem vlastnického práva (title transfer collateral) nebo s poskytnutím jistoty (security financial collateral). Charakteristická je možnost příjemce s poskytnutým finančním kolaterálem volně disponovat, například prodat cenné papíry. Když poskytovatel splní řádně a včas, vznikne příjemci povinnost kolaterál vrátit. V opačném případě (eventuálně při jiných porušení smlouvy) může příjemce hodnotu kolaterálu zpravidla započíst do pohledávky poskytovatele, přivlastnit si poskytnutý kolaterál či jej zahrnout do závěrečného vyrovnání zisku a ztrát. Tím se finanční zajištění velmi odlišuje od klasického zástavního práva.
Úspěšná snaha o nápravu
Přínos finančního zajištění pro české dlužníky byl spatřován ve zlepšení dostupných úvěrových linek (s ohledem na snížené úvěrové riziko). Finanční prostředky a (derivátové) obchody se měly stát pro české subjekty mnohem levnějšími a dostupnějšími. Mnoho uvedených znaků ovšem původní česká právní úprava nenaplňovala, a proto se svého přínosu nedočkali ani čeští dlužníci.
Finanční zajištění se dostalo do českého právního řádu v roce 2005, kdy byla opožděně a nedokonale začleněna směrnice 2002/47/ES o dohodách o finančním zajištění. Vzápětí se o novou možnost zajištění začala zajímat celá řada především bankovních institucí. Tyto instituce často používají ke svým obchodům standardní (derivátovou) tržní dokumentaci, například Rámcové smlouvy Mezinárodní asociace pro swapy a deriváty (ISDA) z roku 1992 či 2002 a k nim příslušející zajišťovací smlouvy, zejména takzvané Credit Support Annex. I proto se soustředila pozornost na vymahatelnost této dokumentace (například v případě konkurzu). Diskutovalo se rovněž o právní úpravě finančního zajištění jako celku (s důrazem na úpravu finančního zajištění s převedením vlastnického práva). Původní právní úprava umožňovala pouze negativní či velmi opatrná právní stanoviska, která vyvolávala jen pochybnosti.
Proto se mnoho účastníků finančního trhu s pomocí Americké obchodní komory a za podpory některých advokátních kanceláří pokusilo zlepšit příslušná ustanovení. Proces vyvrcholil přijetím zákona číslo 344/2007 Sb. Úprava finančního zajištění se od 1. března 2008 podstatně změnila, a alespoň některé identifikované problémy byly odstraněny.
Kouzlo jednoduchosti
Někdy méně znamená více. Tohoto hesla se drží při úpravě finančního zajištění s převodem vlastnického práva směrnice a nově i Obchodní zákoník. V obou je jednoduše stanoveno, že právní účinky finančního zajištění s převodem vlastnického práva se řídí ujednáním mezi stranami. Smluvní strany proto mají širokou smluvní volnost a mohou používat standardní tržní dokumentaci řídící se zpravidla cizím právem. Problémem číslo jedna původního uplatňování byla nadměrná regulace finančního zajištění s převodem vlastnického práva. Obchodní zákoník znal pouze zajišťovací převod finančního nástroje a prostředků. Podrobně stanovil, jak se tyto druhy finančního zajištění zřizují a uplatňují. Kvůli tomu bylo diskutabilní, zda je u smluv sjednaných podle cizího práva možné se od české úpravy odchýlit, nebo je-li nutné jí smlouvy přizpůsobit.
Novelizace vypustila slovo „obdobná“ z definice takzvané rozhodné skutečnosti. Toto zdánlivé slovíčkaření však v sobě skrývá důležité rozšíření výčtu situací, kdy je příjemce (věřitel) oprávněn uspokojit se z poskytnutého finančního kolaterálu. Dosud byl věřitel oprávněn uspokojit se z poskytnutého finančního kolaterálu v podstatě pouze při neplnění zajištěné pohledávky. Nově lze toto právo věřitele rozšířit i na jiné skutečnosti, které si věřitel s dlužníkem dohodnou (například porušení smluvních prohlášení, vyhlášení úpadku).
Vyjasnění
Obchodní zákoník pracuje s pojmem rovnocenný finanční kolaterál (směrnice mluví o rovnocenném zajištění). Definovaný termín je nově využívaný pouze v souvislosti s právem věřitele disponovat s kolaterálem a jeho povinností vrátit rovnocenný finanční kolaterál. Obchodní zákoník původně nesprávně používal definovaný termín i v souvislosti s nahrazováním a doplňováním finančního kolaterálu a omezoval v rozporu se směrnicí smluvní volnost stran.
Čeští zákonodárci přijali variantu, že finanční zajištění může poskytovat či přijímat jakákoli právnická osoba, je-li (v okamžiku sjednávání finančního zajištění) druhou smluvní stranou profesionální či státní instituce, například banka, pojišťovna či územní samosprávný celek. Právnická osoba již nemusí splňovat finanční kritéria (hodnota aktiv, obrat či počet zaměstnanců). Stále však platí, že finanční zajištění nemůže být využívané ve vztazích s fyzickými osobami.
Nad rámec směrnice
Vedle uvedení českého právního řádu do souladu se směrnicí je nepochybné, že novela Obchodního zákoníku je přínosná zejména pro derivátové transakce a jejich zajišťování, které jsou dokumentované dle Rámcových smluv ISDA a příslušného ujednání o finančním zajištění. V důsledku toho by se konečně mohly zlepšit i úvěrové linky dostupné českým dlužníkům. Byla by ovšem škoda, kdyby finanční zajištění zůstalo jen věcí derivátových transakcí. Česká úprava jde nad rámec směrnice, protože umožňuje využít finanční zajištění v souvislosti s pohledávkami finančního charakteru, mezi něž lze zařadit i ty z úvěrů. Tím, že padla omezení právnických osob, které mohou poskytovat finanční zajištění, bude vhodné se zamyslet také nad možností využít finanční zajištění při poskytování klasických úvěrů.
Funkce
Finanční zajištění je velmi flexibilní institut.
Původně vznikl v souvislosti s derivátovými transakcemi jako nástroj ke snížení úvěrového rizika.
Nabízí věřiteli rozsáhlé možnosti při nakládání s kolaterálem (hodnotou poskytnutou v rámci finančního zajištění) a dobrou ochranu v případě neplnění a úpadku dlužníka.
V jeho rámci poskytuje dlužník (poskytovatel finančního zajištění) svému věřiteli (příjemci finančního zajištění) likvidní majetek, který příjemce může použít na uspokojení své finanční pohledávky za poskytovatelem.
Finanční zajištění se nejčastěji poskytuje ve formě hotovostní nebo likvidních cenných papírů.
Přínosy novely
Odstraňuje mnoho nejasností a právních rizik
Uvádí český právní řád do souladu s evropskou směrnicí 2002/47/ES o dohodách o finančním zajištění.
Usnadňuje používání standardní mezinárodní tržní dokumentace.
Má dopad na derivátové transakce a jejich zajišťování dokumentované dle Rámcových smluv ISDA a příslušného ujednání o finančním zajištění.
Zlepšuje úvěrové linky dostupné českým dlužníkům.
Jde nad rámec směrnice - umožňuje využít finanční zajištění v souvislosti s pohledávkami finančního charakteru.
