Novela Obchodního zákoníku je krok správným směrem
Za uplynulých deset let prošla kapitalizace pohledávek v české ekonomice a legislativě nejrůznějšími peripetiemi. Teprve 1. ledna letošního roku nabyla účinnosti velká „harmonizační novela Obchodního zákoníku, která konečně přibližuje české právo obchodních společností poměrům a pravidlům obvyklým v zemích Evropské unie, a to zejména v Německu, jehož obchodním právem se zákonodárce nejvíce inspiroval. Podstatu kapitalizace pohledávek dobře vystihuje jejich pojmenování v angličtině „debt equity swap , tedy „výměna dluhu za podíl na kapitálu , jak by zněl doslovný překlad. Dva postupy. Na kapitalizaci pohledávek (přesněji řečeno na výměnu pohledávky za podíl na základním kapitálu dlužníka) je možné nahlížet ze dvou hledisek. Jednak jako na nepeněžitý vklad, kdy je vkládána pohledávka jako právo věřitele na zaplacení dluhu dlužníkem, nebo jako na peněžitý vklad do základního kapitálu dlužníka, který bude započten vůči povinnosti vkladatele (věřitele) splatit společnosti (dlužníkovi) vklad. Oba postupy mají vést ke stejnému cíli, k zániku dluhu na straně dlužníka a k výměně pohledávky za akcie, eventuálně obchodní podíly na straně věřitele. Nicméně různé postupy vyvolávají odlišné problémy, se kterými se musí právní řád vypořádat. Nepeněžitý vklad. Varianta „nepeněžitý vklad naráží na problém, jak takový vklad ocenit. Jednou ze zásad práva obchodních společností je, že všechny nepeněžité vklady musí být znalecky oceněny, aby se společnost vyhnula nebezpečí vzniku fiktivního základního kapitálu, který by nebyl podložen hospodářsky využitelným majetkem vloženým do společnosti. Reálná tržní hodnota pohledávky vůči dlužníkovi jako nepeněžitého vkladu do jeho základního kapitálu bude jistě nižší, než je její hodnota nominální. Tento názor lze podpořit jednoduchou úvahou, že věřitel, kterému dlužník jeho pohledávku řádně splácí, nemá racionální důvod se zatěžovat kapitalizací. Očividně nižší tržní hodnota pohledávky samozřejmě bude vyvolávat spekulace, jak pohledávku ocenit a o kolik je její reálná hodnota nižší než její nominál. Zákonodárce si s nějakým oceňováním hlavu příliš nelámal a direktivně stanovil, že pohledávka bude vkládána ve své nominální hodnotě. Tím radikálně popřel zásadu oceňovat každý nepeněžitý vklad a vytvořil hybrid mezi oběma variantami. Pohledávka vkládaná ve své nominální hodnotě žádné znalecké ocenění nepotřebuje a chová se de facto jako peněžitý vklad, který společnost vkladateli započte vůči jeho povinnosti vklad splatit. Zákon tak zřejmě nechtěně vytvořil potenciální nerovnost mezi společníky, jejichž nepeněžité vklady byly oceněny reálnými tržními cenami, a mezi společníkem, který svou pohledávku kapitalizoval v nadhodnocené nominální výši. Peněžitý vklad. Varianta „peněžitý vklad , ke které se Obchodní zákoník přihlásil od 1. ledna platící novelou, také není bez potíží. Zákon nyní výslovně zakazuje považovat pohledávku vůči společnosti za nepeněžitý vklad. Vkladatel (věřitel) však v zákonem stanovených případech má možnost započítat svou pohledávku na společnost vůči své povinnosti splatit hodnotu vkladu. U této varianty bývá uváděn jako nebezpečí vznik virtuálního základního kapitálu tvořeného kapitalizovanými pohledávkami, který nevytváří dostatečnou jistotu pro obchodní partnery společnosti. K takové námitce je třeba poznamenat, že společnost již majetkovou hodnotu odpovídající výši kapitalizované pohledávky získala, a to typicky v podobě peněz z bankovního úvěru. Tyto peníze samy o sobě představují jednu z položek aktiv a pravidelně bývají směněny za jiná aktiva, která má společnost ve své rozvaze. Při kapitalizaci se mění pouze krytí získaných a přeměněných aktiv. Na straně pasiv se původní cizí pasiva, typicky bankovní úvěry, transformují (kapitalizují) na vlastní kapitál a společnost se přesunem pohledávky z cizích pasiv do vlastních bilančně oddluží. Věřitelé a dlužníci. Kapitalizace pohledávek vedle právnického a ekonomického aspektu obsahuje také osobní dimenzi v podobě komunikace mezi významným věřitelem, nejčastěji bankou, a akcionáři dlužníka. Ke kapitalizaci totiž obě strany přistupují pod tlakem nutnosti. Akcionáři dlužníka vidí, že jimi vlastněná společnost je v krizi, je reálně předlužená a sotva dokáže splácet závazky z běžného obchodního styku. Bankovní úvěry pořízené často v souvislosti s privatizací takzvanou „českou cestou na dluh jsou pro společnost fakticky nesplatitelné. Věřitel si je vědom nesplatitelnosti své pohledávky a v její kapitalizaci vidí alespoň potenciální možnost, jak se dostat k penězům prostřednictvím majetkového a manažerského ovládnutí dlužníka, jeho ekonomického ozdravění a následného prodeje akcií strategickému investorovi. Aby kapitalizace pohledávek měla alespoň teoretickou naději na úspěch, musí dlužnická společnost splňovat řadu podmínek. Předně musí jít o společnost, která má produkty uplatnitelné na trhu, má ekonomický, technický a lidský potenciál se na trhu udržet a nebýt vysokého úvěrového zatížení, dokázala by solidně prosperovat. K podnikům, které toto kritérium nesplňují, lze říci pouze to, že takový podnik je žhavým kandidátem na podání návrhu na konkurs. Mezi nepostradatelné podmínky úspěšné kapitalizace se řadí i shoda v cílech mezi akcionáři a věřitelem. Kapitalizace pohledávky do jisté míry znamená vyvlastnění dosavadních akcionářů, jejichž podíl na základním kapitálu se kapitalizací značně „zředí . Protože kapitalizace bude typicky probíhat formou navýšení základního kapitálu započitatelným peněžitým vkladem (pohledávkou), musí valná hromada dát rovněž souhlas jednak k samotnému započítání vkladu a jednak k tomu, že současní akcionáři neuplatní své právo přednostně upsat další vklady. Věřitel nemůže kapitalizaci své pohledávky vnutit dosavadním akcionářům, musí získat jejich souhlas vyjádřený alespoň dvěma třetinami každého druhu akcií u akciové společnosti, respektive souhlas dvou třetin hlasů všech společníků u společnosti s ručením omezeným. Obtížné postavení věřitele. Právě nevynutitelnost kapitalizace pohledávek zavádí dominantního věřitele do svízelného postavení. Na jedné straně chce kapitalizovat, na druhé straně musí akcionářům něco nabídnout, aby pro ně varianta kapitalizace pohledávek byla dostatečně atraktivní. Dlužnická společnost zpravidla jeví všechny známky úpadku, včetně úpadku morálního, a rozhodující akcionáři zastoupení v představenstvu a dozorčí radě se různými způsoby snaží z potápějícího se Titaniku zachránit alespoň trochu zlata pro sebe. Kapitalizujícímu věřiteli pak nezbude než nabídnout akcionářům více, než mohou vytěžit z potápějící se firmy. Věřitel je tak pod tlakem situace nucen vyplatit klíčovým akcionářům takzvané odstupné či výpalné. Akcionáři si odhadnou, jak dlouho ještě se udrží jejich podnikatelský Titanic nad hladinou a kolik cash flow z něj mohou různými způsoby odčerpat. Po věřiteli pak budou požadovat výpalné, které bude logicky vyšší než odčerpané cash flow, představující z hlediska akcionářů sázku na jistotu. Krizový manažer. Ovšem věřitel poté, co zaplatí výpalné a kapitalizuje svou pohledávku, získá vlastnickou a manažerskou kontrolu nad společností. To mu umožní najmout krizový management a zahájit projekt radikální restrukturalizace dlužnické společnosti. Velkým pokušením pro věřitele (nyní již majoritního akcionáře) může být snaha pokračovat v odčerpávání cash flow ovládané společnosti. Kapitalizací pohledávky a následným ovládnutím dlužnické společnosti by věřitel–akcionář sám sebe zvýhodňoval před ostatními věřiteli. Uvedené vlastnické a manažerské ovládnutí dlužnických společností může být problematické pro banky, kterým zákon o bankách zakazuje vykonávat přímou či nepřímou kontrolu nad nebankovními subjekty. Tento zákaz však neplatí, pokud banka získá akcie nebo obchodní podíly jako úhradu za poskytnutý úvěr, pokud tyto podíly v průběhu jednoho roku prodá. Revitalizace dlužnické společnosti a její následný prodej budou s největší pravděpodobností trvat déle než jeden rok. Jedno z možných řešení spočívá v těsné spolupráci mezi bankou a společností zaměřenou na krizový management, která bude pro banku vykonávat správu majetkových účastí vzniklých z kapitalizovaných pohledávek. Obtížná pozice věřitele–akcionáře by se v plné míře projevila při vyhlášení konkursu na ovládanou dlužnickou společnost. Bankovní věřitelé mají své pohledávky zpravidla zajištěny zástavním právem k hmotnému majetku dlužníka, k jeho pohledávkám, finančním investicím, eventuálně dalším aktivům. Kapitalizací pohledávka zaniká, mění se na akcie, a proto společně se zánikem pohledávky zaniká i její zajištění zástavním právem. Věřitel–akcionář by v konkursu ztratil svou původní výhodu odděleného zástavního věřitele a jako akcionář by přišel při rozvrhu konkursní podstaty na řadu až po uspokojení nároků všech věřitelů, tedy jeho výtěžek z konkursní podstaty by byl nulový. Přednosti a nedostatky novely. Velká novela Obchodního zákoníku přinesla radikální změnu v nahlížení na vkládanou pohledávku jako na započitatelný peněžitý vklad místo dřívější zmatené definice kapitalizace jako nepeněžitého vkladu pohledávky oceněného její nominální hodnotou. Slabým místem zůstává vedle chybějících praktických zkušeností zejména nedostatečná ochrana kapitalizujících věřitelů před tvrdým dopadem zákona o konkursu a vyrovnání na jejich majetkové nároky vůči dlužnické společnosti po provedené kapitalizaci. Nedostatkem právní úpravy je rovněž i slabá ochrana menšinových akcionářů a ostatních věřitelů před postupem kapitalizujícího věřitele, který vlastnicky a manažersky ovládl dlužnickou společnost a řídí její peněžní toky ke svému prospěchu. Přes uvedené nedostatky lze novelu Obchodního zákoníku hodnotit jako vykročení správným směrem ke standardnímu náhledu na kapitalizaci pohledávek jako na jednu z možností oddlužení problémových firem.
