Budou zadavatelé veřejných zakázek a poskytovatelé dotací platit pokuty?
Od vládní novely zákona o ochraně hospodářské soutěže jsem očekával, že pro Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) poprvé na úrovni zákona stanoví podmínky upuštění od uložení pokuty těm účastníkům kartelu, kteří se sami udají, respektive stanoví podmínky snížení pokuty účastníkům kartelu nebo soutěžitelům zneužívajícím dominantní postavení, kteří přiznají vinu a spolupracují s ÚOHS na objasnění případu. Předpokládal jsem také, že novela zavede jako trest účastníkům kartelů spáchaných v souvislosti se zadávacími řízeními nově vedle pokuty rovněž zákaz plnění veřejných zakázek na tři roky (nyní je tzv. blacklist pouze za uvádění nepravdivých informací o kvalifikaci uchazeče).
To vše v novele naštěstí je. K mému údivu byl ale do zákona vložen i zcela nový právní institut, na jehož základě je od letošního prosince ÚOHS nově oprávněn ukládat státním orgánům, krajům i obcím pokuty až do výše deseti milionů korun v případech, kdy „podporou zvýhodňující určitého soutěžitele nebo jiným způsobem naruší hospodářskou soutěž“.
Po chvíli pátrání vyšlo najevo, že tato novinka je důsledkem pozměňovacího návrhu poslance Jaroslava Plachého (ODS), který jej údajně zpracoval „ve spolupráci s ÚOHS“. Podle projevu uvedeného poslance si návrh klade za cíl postihovat především zmanipulované veřejné zakázky, protože ÚOHS prý „měl dříve, kdysi dávno, kompetenci zrušit zakázky šité na míru“, ale pak o toto právo údajně přišel.
Nehledě na omyl pana poslance (ÚOHS je nepochybně oprávněn zadávací řízení s podmínkami preferujícími konkrétní uchazeče rušit na základě zákona o veřejných zakázkách a zcela běžně tak dnes i činí) je třeba se novým institutem zabývat, neboť je potenciálně další hrozbou pro zadavatele, respektive poskytovatele dotací i příležitostí k odvetě formou stížností k ÚOHS pro neúspěšné uchazeče v zadávacích řízeních, resp. žadatele o dotace.
Dvojitá hrozba Trestání protisoutěžního chování státu a samospráv lze považovat za chvályhodný počin, který ocení zejména Evropská komise – evropská ústava totiž nejen stanoví přímý zákaz narušování hospodářské soutěže pro soutěžitele, ale ukládá i samotným členským státům zákaz přijímat protisoutěžní opatření na národní úrovni. Bude však možné novelu uvádět do života? Jak známo, ÚOHS je úřad postavený na dvou hlavních pilířích: sekce veřejných zakázek přezkoumává úkony zadavatelů podle zákona o veřejných zakázkách (ZVZ), zatímco sekce hospodářské soutěže prošetřuje chování soutěžitelů podle zákona o ochraně hospodářské soutěže (ZOHS). Novela přitom překvapivě dává soutěžní sekci pravomoc pokutovat jednání běžně stíhaná sekcí zakázkovou, která je aktuálně oprávněna „cinknutá“ zadávací řízení nejen rušit, nýbrž také zadavatelům ukládat pokuty až do výše deseti procent ceny zakázky. Zadavatelé tak po novele čelí dvěma různým pokutám podle dvou různých zákonů od téhož úřadu za tentýž skutek – zadávací řízení „ušité na míru“ jednoho z uchazečů nebo případně zakázka zadaná bez splnění příslušných podmínek konkrétnímu uchazeči bez výběrového řízení formou tzv. JŘBU může představovat jednak ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a porušení ZVZ, jednak narušení hospodářské soutěže mezi zájemci, a nově tudíž porušení ZOHS. Protože však oba zákony stojí na totožném chráněném zájmu, kterým je podpora soutěže za účelem ochrany peněženek spotřebitelů/daňových poplatníků, hrozí, že s ohledem na zásadu ne bis in idem nebude možné obě pokuty ukládat současně.
Přípustný souběh Nicméně nově zavedené pokuty pro orgány veřejné správy dle ZOHS mohou být ukládány i poskytovatelům dotací, neboť „podporou zvýhodňující určitého soutěžitele“ nepochybně je dotace poskytnutá v rozporu s pravidly příslušného dotačního programu, přičemž souběh pokuty dle ZOHS s odvodem a penále za porušení rozpočtové kázně je přípustný.
Dlužno dodat, že nové pokuty ÚOHS se nevztahují na ty zadavatele, kteří nejsou orgány veřejné správy, tedy zejména na podniky kontrolované státem nebo samosprávami. Pokuty podle ZOHS za narušení soutěže ovšem teoreticky takovým zadavatelům za tendry preferující konkrétní dodavatele hrozí již dnes, neboť takové jednání lze považovat nejen za porušení ZVZ, nýbrž také za vertikální dohodu s preferovaným dodavatelem narušující soutěž.
Novinkou je však právě již zmíněný zákaz plnění veřejných zakázek, který nevylučuje postih zadavatele v roli soutěžitele. Státní podnik, který jednou v roli zadavatele zvýhodní konkrétního dodavatele, se pak paradoxně sám nebude moci tři roky v roli dodavatele ucházet o veřejné zakázky.
Zadavatelé čelí dvěma různým pokutám podle dvou různých zákonů od téhož úřadu za tentýž skutek
