O veřejných zakázkách a zákonu, jímž se řídí, se toho napsalo dost. Rád bych se ale zaměřil na jednu důležitou oblast, totiž problém související s takzvaným zjednodušeným podlimitním řízením. Tuto oblast považuji za neprávem opomíjenou.
V tomto typu řízení musí veřejný zadavatel písemně pobídnout nejméně pět zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění potřebné kvalifikace. Zákon o veřejných zakázkách správně používá termín „nejméně“ pět zájemců. Zákonodárce tak adresátům normy naznačuje, že by byl k naplnění vlastního smyslu zákona vhodnější spíše vyšší počet oslovených subjektů.
Koho oslovit?
Zákon zároveň zadavateli zapovídá vyzývat opakovaně stejný okruh zájemců. To se v minulosti často dělo a žel také dnes děje. Vede to ke vzniku kartelů pár firem, které se pak o zakázky organizovaně dělí, čímž zaniká samotný smysl výběrového řízení. Toto ustanovení vetkl zákonodárce do normy, aby posílil konkurenci. Ustanovení můžeme vnímat i jako formu snahy o podporu malého a středního podnikání – má otevřít veřejné soutěže co největšímu počtu firem. Z pojetí podlimitního řízení však plyne problém – koho je možno a záhodno reálně oslovovat?
Jádro problému tkví v tom, že zadavatelé leckdy tvrdí, že v rámci výzvy nejsou povinni prověřovat, zda oslovený zájemce splňuje veškeré požadavky na kvalifikaci stanovenou zadavatelem zakázky. Zjednodušeně řečeno, zadavatel v rámci podlimitního řízení osloví sice požadovaných pět subjektů, nicméně v některých případech tito oslovení „zájemci“ reálně nejsou kvalifikovaní zakázku provést. De facto pak dělají jen křoví, které má zakrýt obcházení zákona.
Co není zakázáno...
Zadavatelé argumentují, že jim zákon explicitně neukládá předem zkoumat, zda oslovení zájemci splňují kvalifikační předpoklady. Jinak řečeno, zadavatel upřednostní kvantitu před kvalitou oslovených zájemců.
Klíčová otázka tedy zní, zda veřejný zadavatel musí skutečně vyzvat nejméně pět pouze takových zájemců, kteří jsou schopni veřejnou zakázku splnit. Plyne tato povinnost z dnešní právní úpravy, nebo ne, jak často tvrdí zadavatelé? Není to marná otázka. Jde o princip legality – každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá.
Po analýze zákona však docházím k závěru, že argument, podle nějž ze zákona neplyne povinnost zkoumat, zda oslovený subjekt splňuje předpoklady stanovené zadavatelem, nelze přijmout. Zadavatel skutečně musí vyzvat nejméně pět takových zájemců, kteří jsou schopni veřejnou zakázku splnit. Opačný postup by vedl k popření vlastního smyslu zákona o veřejných zakázkách.
Omezení nabídky vede v důsledku k negativnímu ovlivnění výběru nejekonomičtější nabídky. A tedy zužuje možnosti šetrného nakládání s veřejnými penězi. Pakliže by zadavatel oslovil nejméně pět relevantních dodavatelů, je logicky vyšší pravděpodobnost, že se najde optimální nabídka, než když jich osloví méně. Rozhodně tedy není přípustné, aby si zadavatel omezoval výběr oslovováním irelevantních subjektů.
Forma a praxe
Pokud bychom argumentaci některých zadavatelů přijali, pak by taková interpretace zákona vedla k tomu, že by zadavatelé mohli vyzývat k podávání nabídek i subjekty, které se daným předmětem činnosti vůbec nezabývají. To se zcela příčí smyslu celého zákona. Samotná formulace normy je podle mě v pořádku. Bohužel aplikační praxe někdy kulhá.
Čtěte také:
Petr Kužel: Zákon o veřejných zakázkách potřebuje revizi
Transparentnější, ale i náročnější
Autor je právník a publicista
