Seznam nespolupracujících zemí a teritorií nešťastně inspiroval ČNB
Praní peněz přes banky je velmi nebezpečnou aktivitou. Dokonce tak nebezpečnou, že banka nedostatečně předcházející smrtelným rizikům, vyplývajícím z této činnosti, může ohrozit svou další existenci nebo to může významným způsobem ohrozit hospodářský výsledek a kapitál této banky. Alespoň to tvrdí bedliví regulátoři z ČNB, kteří poučeni ze svých předchozích nezdarů, kdy jim pod rukama zkrachovalo několik finančních ústavů, značně přitvrdili ve svých regulatorních požadavcích.
Mejdanová sešlost.
Významnou pozici v boji proti legalizaci výnosů z trestné činnosti zaujímá uskupení nazvané Financial Action Task Force (FATF). Toto uskupení bez právní subjektivity bylo založeno v Paříži v roce 1989 skupinou sedmi nejvyspělejších států známých jako G 7. Sebe samo FATF prezentuje neskromně jako „vůdčí mezinárodní uskupení pověřené obranou globálního finančního systému proti praní peněz a financování terorismu“. Jeho hlavním úkolem má být vývoj a propagace zásad a postupů, ať už na národní nebo mezinárodní úrovni, které mají napomoci boji proti praní špinavých peněz a financování terorismu. Činnost FATF je vzhledem ke svému nejasnému mandátu a kvůli své bezzubosti (nedisponuje jakoukoli donucující silou) terčem kritiky. Jeffrey Robinson označuje FATF ve své knize Pánové z prádelny špinavých peněz docela vtipně za jednu z největších mejdanových sešlostí křesťanského světa.
Rizikové faktory.
Počinem, na který je FATF obzvlášť pyšné, bylo vytvoření seznamu takzvaných Nespolupracujících zemí a teritorií. Poprvé byl zveřejněn v roce 2000. Původně v něm bylo patnáct států. Hlavním kritériem pro zařazení země nebo teritoria do seznamu bylo hodnocení jednotlivých zemí z hlediska úrovně jejich zákonů a jiných právních předpisů proti praní peněz. Seznam je v nepravidelných časových intervalech aktualizován. To znamená, že některé země jsou vyňaty, jiné naopak přidány. Poslední aktualizace je z června 2004 a v současné době na seznamu zůstaly Cookovy ostrovy, Indonézie, Myanmar, Nauruská republika, Nigérie a Filipíny.
Seznam nespolupracujících zemí a teritorií získal na významu i v právním řádu České republiky. Nejprve se inspirovala ČNB a ve svém kontroverzním opatření č. 1/2003 zavedla a vymezila takzvaný rizikový faktor. Rizikovým faktorem je podle § 2 písm. g) body 1. a 2. mimo jiné též země původu klienta banky, dále země původu vlastníka klienta – podnikatele, země původu zakladatele klienta – nepodnikatele, je-li tato země uvedena na seznamu států, v nichž nejsou dostatečným způsobem uplatňována opatření proti legalizaci výnosů, který je vydáván FATF, nebo na seznamu zemí, které banka na základě svého hodnocení považuje za rizikové (například takzvané „daňové ráje“). Rizikovým faktorem je dále též země původu osoby, s níž klient obchoduje, je-li tato země uvedena na zmíněném seznamu zemí.
Právo ve věstníku.
Bohužel, seznam zemí FATF není v českém právním řádu nikde vymezen, netvoří ani přílohu opatření. ČNB tak jaksi samozřejmě očekává, že každá banka tento seznam zná.
Soudím, že podobný odkaz je krajně problematický. Předně vidím zásadní vadu v tom, že každá právní norma musí být řádně publikovaná, což v daném případě není. Tím došlo k naprosté destrukci striktně formalizované komunikace mezi tvůrcem práva (v našem případě ČNB) a adresáty právní normy, tedy bankami, které jsou nuceny toto opatření respektovat. Komunikace se totiž uskutečňuje de iure výlučně publikací textu právní normy, například ve Věstníku ČNB. Centrální banka nemůže při případném výkonu dohledu v bance a následně zjištěném nedostatku vytýkat dohlížené bance, že nekategorizuje své klienty s ohledem na rizikové faktory podle § 4 odst. 1 písm. a) a b) opatření č. 1/2003. Banka se může vůči ČNB úspěšně dovolávat své neznalosti seznamu. Jde o prolomení zásady ignoratia iuris non excusat, protože neznalost v tomto případě omlouvá vzhledem k absenci řádné publikace.
Diletantismus či pohrdání.
Za druhé je možné takovému postupu ČNB vytknout, že porušuje rovnost dohlížených bank. Seznam FATF, respektive aktuální verzi tohoto seznamu, je možné najít za současného stavu pouze na serveru FATF nebo nově na serveru ministerstva financí. Tím jsou výrazně diskriminovány ty banky, které buď přístup k internetu nemají nebo v něm neumějí hledat, nebo v případě serveru FATF neznají jednu ze dvou řečí, v níž jsou tyto webové stránky vedeny (angličtina, francouzština). Internet není a za současných podmínek ani nemůže být formálním pramenem práva. Jakkoli taková argumentace může působit přehnaně až komicky, faktem zůstává, že pouhý odkaz v opatření ČNB na seznam jakéhosi samozvaného uskupení, jehož Česká republika není ani členem, je projevem diletantismu nebo pohrdání právem.
Podezření v novele.
Podobně, avšak nikoli identicky, postupovali zákonodárci v případě novely zákona č. 61/1996 Sb. Novelizovaný zákon ve svém § 1a, který vymezuje pojmy, v odstavci 6 demonstrativně vyjmenovává takzvané podezřelé obchody. Za podezřelý obchod se od účinnosti novely (1. září 2004) považují též transakce směřované do zemí, které nedostatečně nebo vůbec neuplatňují opatření proti legalizaci výnosů. Opět však seznam takových zemí chybí. Lze se důvodně domnívat, že i zde měl zákonodárce na mysli země a teritoria ze seznamu FATF, ačkoli o tom explicitně nehovoří. Finanční analytický útvar (FAÚ) sice na serveru ministerstva financí zveřejnil seznam FATF nespolupracujících zemí, avšak k tomu lze jen zopakovat komentář uvedený výše k ČNB a znovu zdůraznit, že internet není pramenem práva. Nejistotu bank umocňuje i to, že tento druh podezřelého obchodu je podezřelý bez dalšího. Banka musí transakci směřovanou například na Filipíny vždy považovat za podezřelou a hlásit ji na FAÚ bez svého subjektivního uvážení stupně podezřelosti, tedy například i tehdy, že takto je prováděna transakce v zanedbatelné výši, která jen těžko může být považována za legalizaci výnosů z trestné činnosti. Bylo by vhodné a žádoucí, aby naši regulátoři a zákonodárci de lege ferenda odstranili všechny nedostatky a v zápalu boje proti - jak se zdá - největší hrozbě moderního bankovnictví nezapomínali respektovat základní principy tvorby práva.
