Na nedokonalost části českých právních norem definujících postupy řešení insolvence firem a jejich rámec má reagovat návrh zákona o úpadku a způsobech jeho řešení. Již dnes je ale zřejmé, že bude předmětem intenzivní debaty (EURO 5/2003 a 6/2003).
Návrh přináší některá zlepšení: Předpokládá vznik povinné komory úpadkových správců (dnes existuje obdobná organizace jen jako dobrovolné sdružení) jako povinné profesní organizace, a tím i zkvalitnění kontroly jejich činnosti. Dále konečně vyjasňuje znaky insolvence tím, že vypouští nešťastnou formulaci „není schopen po delší dobu plnit své splatné závazky“. Nicméně řadu problémů v platných právních normách návrh neřeší.
Proces vyrovnání.
Jde především o nefunkčnost vyrovnání, která je daná striktním požadavkem na stejné plnění vůči všem věřitelům a nemožností nabídnout v návrhu vyrovnání alternativní kompenzace. Třetím problémem je postup jmenování úpadkových správců.
I v připravované právní úpravě bude - zdá se - chybět funkční úprava procesu vyrovnání navrženého managementem. Nedostatečné propracování této oblasti povede i nadále k oddalování podání návrhu na řešení insolvence podniku pomocí úpadku především u velkých podniků, kde jsou největší věřitelé často i držiteli významných akciových podílů ve společnosti dlužníka a mezi vlastníkem a věřitelem v jedné osobě a jeho dlužníkem jsou často hluboké technologické i obchodní vazby. Proto se věřitel obává ztráty vlivu na dlužníka a zastavení jeho provozu v důsledku konkursu. To vede k odkládání podání návrhu na úpadek, situace se zhoršuje a řešení se odkládá.
Vyrovnání je v úpadkové legislativě řešeno způsobem, který činí jeho úspěch bez státní pomoci nepravděpodobný. Zákon třeba znemožňuje v procesu vyrovnání zvýhodnit jednu skupinu věřitelů, aniž by s tím souhlasili do jednoho všichni ostatní věřitelé. To v praxi vylučuje vyrovnání u subjektů, kde se mezi věřiteli ocitají zaměstnanci jako vkladatelé v podnikových spořitelnách či držitelé podnikem vydaných dluhopisů. Případná hrozba stávky zaměstnanců v takovém případě totiž znamená riziko nesplnění parametrů návrhu vyrovnání a hrozbu likvidačního konkursu. Nabídnout zaměstnancům odškodnění ze strany vlastníka, či upozornit je na to, aby si úspory z podnikové banky stáhli, znamená vystavit se možnosti postihu za zvýhodňování věřitele. Česká legislativa obecně neumožňuje vyrovnání v případech, že je nutné přesně definovanou skupinu věřitelů preferovat, i kdyby s tím drtivá většina ostatních „poškozených“ věřitelů souhlasila. Řešení by mohlo spočívat v tom, že soudce by mohl mít pravomoc při souhlasu dosti vysokého (například 85 procent) kvóra ostatních - nikoliv zvýhodněných - věřitelů dané třídy povolit i návrhy vyrovnání nepředpokládající stejné odškodnění pro všechny věřitele stejné třídy. Jinou variantou by bylo výslovné vyjmenování tříd věřitelů, kterým lze povolit vyšší plnění.
Alternativní kompenzace.
V procesu vyrovnání je obtížné nabídnout věřitelům alternativní kompenzaci, například výběr mezi úhradou 25 procent dluhu a akciovém podílu v nové společnosti vzniklé v důsledku vyrovnání nebo úhradou 40 procent dluhu dnes a 10 procent za tři roky. Taková alternativní nabídka by umožnila získat pro vyrovnání více věřitelů. Ještě jsem však nepotkal právníka, který by se domníval, že s návrhem alternativního plnění bude souhlasit i příslušný soud. Řešením není nic jiného než popsání takové situace paragrafovaným zněním, které konstatuje, že se bez ohledu na to, jakou alternativu si věřitel vybere, počítá síla jednotlivých věřitelů při hlasování shodně, a které dále stanoví postup výpočtu újmy jednotlivých věřitelů.
Konkursní správce.
Další nedostatek, který současný návrh zákona obsahuje, se týká prvotního jmenování konkursního správce soudcem. Pro pochopení této chyby je třeba si uvědomit, že v každém konkursu se setkávají tři hlavní aktéři (nebo skupiny aktérů) se svými zájmy: soudce, konkursní správce a věřitelé, či jejich zástupci. U většiny aktů, které by potenciálně mohly například poškodit skupinu věřitelů či všechny věřitele je nutný souhlas soudce, nikoliv však věřitelského výboru. V případě, že se soudce se správcem dohodnou na nečestném postupu třeba při prodeji částí konkursní podstaty, nemají věřitelé možnost je okamžitě zastavit. Naopak i v případě, že se správce dohodne na nečestném postupu s největším a rozhodujícím věřitelem, soudce ho zastavit může. Pochopitelně je možné si představit, že se nečestně spolčí i zástupce klíčového věřitele, či klíčový věřitel, soudce a správce. Je však třeba si uvědomit, že případné nečestné spolčení tří subjektů, z nichž jen u dvou (správce a soudce) je vysoká pravděpodobnost, že se u podobných kousků setkají znovu, se formuje a hlavně udržuje podstatně hůře, než spolčení subjektů dvou. Proto je třeba, aby zákonná úprava obsahovala povinnost soudce konzultovat jmenování správce alespoň s hlavními věřiteli s tím, že bez jejich souhlasu může nejvýše jmenovat prozatímního správce s velmi omezenými pravomocemi.
Návrh nového zákona stále neřeší průchodnost vyrovnání, či jmenování správců konkursní podstaty. To vede k tomu, že ke konkursům v Čechách stále dochází později, než by mělo, neboť vlastníci, managementy i věřitelé mají oprávněné pochybnosti o tom, že jim konkursní řízení přinese nějaký užitek.
