Komerční příloha Nemovitostní fondy
Doslova v předvečer vstupu České republiky do Evropské unie ukončilo svůj legislativní proces velké množství právních předpisů. Jedním z nich je v souladu s požadavky sekundárního práva Evropské unie zákon o kolektivním investování, kterým dochází k zásadní reformě právní úpravy této oblasti. Této reformě předcházela novela zákona o daních z příjmů v části týkající se zdaňování výnosů fondů kolektivního investování. Jak bude dále popsáno, právě tato novela možná zavdá podnět skutečnému rozvoji podnikání v oblasti kolektivního investování u nás. Rozvoj kolektivního investování zvláště v oblasti nemovitostí přitom bude mít bezesporu i pozitivní vliv na zvýšení zájmu o výstavbu větších nemovitostních projektů jako takových u nás.
Nové možnosti
Reforma úpravy kolektivního investování přinesla vedle méně či více zdařilých změn též instituty, se kterými investiční veřejnost nebyla v České republice dosud zvyklá pracovat. Jedním z hmatatelných výsledků legislativních změn je i vznik pro český kapitálový trh zcela nového institutu - speciálního fondu, a to hned v několika alternativách, které se rozlišují podle druhu majetku, do kterého převážně speciální fond investuje. Jedním z těchto speciálních fondů je i takzvaný speciální fond nemovitostí, kterému se věnujeme v tomto článku. Kolektivní investování do speciálních fondů nemovitostí a jejich prostřednictvím přináší zcela nové a pro řadu investorů velmi zajímavé možnosti investování a zhodnocování zejména nemovitostních investičních portfolií tak, jako je tomu v zahraničí, a to zejména ve Spolkové republice Německo, Itálii či Velké Británii. O tom, že kolektivní investování skutečně dostává novou šanci svědčí i to, že v podstatě ve stejném okamžiku, kdy nový zákon o kolektivním investování nabyl účinnosti, jsme byli osloveni hned několika zájemci v čele s významným německým nemovitostním investičním fondem s již velmi konkrétní žádostí o poskytování poradenství při založení speciálního fondu nemovitostí v České republice.
Speciální fondy obecně
Ze zákona o kolektivním investování vyplývá, že speciálními fondy jsou fondy kolektivního investování, které nesplňují požadavky práva Evropských společenství. To znamená, že základní požadavky na způsob a podmínky investování do speciálních fondů a prostřednictvím speciálních fondů ani samotná činnost speciálních fondů přímo nepodléhají úpravě primárního či sekundárního práva Evropské unie. Je proto záležitostí jednotlivých členských států, do jaké míry budou nad evropsky konformní rámec úpravy podporovat oblast kolektivního investování.
Speciální fondy se obecně rozlišují podle druhu majetku, do něhož převážně investují na:
• speciální fond cenných papírů, který se zaměřuje zejména na investice do investičních cenných papírů obchodovaných na regulovaných trzích,
• speciální fond rizikového kapitálu investující do investičních cenných papírů a nástrojů peněžního trhu, které nebyly přijaty k obchodování na regulovaných trzích,
• speciální fond nemovitostí investující zejména do nemovitostí,
• speciální fond derivátů investující převážně do finančních nebo komoditních termínových a opčních smluv nebo dalších derivátových nástrojů,
• speciální fond fondů investující zejména do cenných papírů vydaných fondy kolektivního investování,
• speciální fond zvláštního majetku investující zejména do věcí (movitých i nemovitých), majetkových práv a jiných druhů majetkových hodnot,
• speciální fond smíšený, který kombinuje investice do druhů majetku, do kterých mohou investovat ostatní druhy speciálních fondů.
Z uvedené škály druhů speciálních fondů, které nový zákon rozlišuje, se zdá, že pro investory nejzajímavějšími budou speciální fondy nemovitostí investující zejména v oblasti realit a speciální fond zvláštního majetku, který se může stát ideálním instrumentem pro investování do takzvaných balíků pohledávek.
Speciální fondy mohou nabývat podoby investičního fondu, jakožto samostatného subjektu práva, který je zakládán ve formě akciové společnosti, anebo uzavřeného či otevřeného podílového fondu, který není samostatným subjektem práva. Podílové fondy jsou zřizovány investiční společností, která obhospodařuje jejich majetek. Vzhledem k vyšší organizační náročnosti vzniku a dalšího fungování investiční společnosti a jí vytvořených podílových fondů se zájem investorů obecně soustřeďuje na investování prostřednictvím investičního fondu, který je vhodnější pro kolektivní investování v menším rozsahu. Z tohoto důvodu se budeme na následujících řádcích zabývat zvláště otázkou vzniku a fungování investičního fondu, ačkoli některé výhody spočívající zejména v otázce rozložení jednotlivých druhů investic v rámci podílových fondů lze spatřovat i v investování prostřednictvím investičních společností a jejich podílových fondů.
Charakteristika investičního fondu
Investiční fond je právnickou osobou, jejímž jediným předmětem podnikání je kolektivní investování. Tím se zejména rozumí způsob investování spočívající ve shromažďování peněžních prostředků od veřejnosti upisováním akcií investičního fondu s následným investováním takto získaných prostředků na principu rozložení rizika do majetku, který je s ohledem na druh speciálního fondu hlavním předmětem jeho investičního zájmu. Majetek investičního fondu obhospodařuje sám investiční fond anebo investiční společnost na základě smlouvy o obhospodařování majetku investičního fondu.
Založení a vznik investičního fondu
Investiční fond se zakládá jako standardní akciová společnost. K tomu, aby se založená akciová společnost mohla stát investičním fondem, je zapotřebí, aby správní orgán pro dohled nad kapitálovým trhem, kterým je Komise pro cenné papíry, udělil povolení k činnosti investičního fondu. Žádost o vydání povolení k činnosti investičního fondu mohou podat zakladatelé akciové společnosti, která byla založena bez veřejné nabídky akcií a jejíž základní kapitál byl plně splacen. Komise pro cenné papíry povolení udělí pouze v případě, že zakladatelé splnili všechny zákonem a prováděcími předpisy stanovené požadavky, z nichž některými se zabýváme níže.
Základní kapitál
Výše základního kapitálu u investičních fondů, které nemají uzavřenou smlouvu o obhospodařování svého majetku s investiční společností, musí odpovídat zákonnému požadavku na minimální výši vlastního kapitálu, který má v době udělení povolení k činnosti investičního fondu činit částku odpovídající alespoň 300 000 eur v korunách českých, tedy přibližně deset milionů korun. Dle dosavadního stanoviska Komise pro cenné papíry je třeba vlastním kapitálem nově zakládané, dosud neexistující společnosti rozumět její splacený základní kapitál a případné emisní ážio snížené o náklady vzniklé v souvislosti se založením investičního fondu. Základní kapitál musí být plně splacen před podáním žádosti o udělení povolení Komise pro cenné papíry k činnosti investičního fondu, přičemž jej lze splatit jak peněžitými tak nepeněžitými vklady. Nepeněžité vklady však musí být investičním fondem hospodářsky využitelné ve vztahu ke způsobu kolektivního investování konkrétního investičního fondu. S ohledem na skutečnost, že Komise pro cenné papíry může udělit povolení k činnosti investičního fondu pouze společnosti, jejíž základní kapitál umožňuje řádný výkon činnosti investičního fondu, je dle našeho názoru nezbytné, aby alespoň emisní kurs části upsaných akcií investičního fondu byl při jeho založení splacen peněžitým vkladem či vklady. Vedle této formy založení investičního fondu lze podle našeho názoru ve smyslu současné právní úpravy použít i poněkud komplikovanější metody založení investičního fondu. Jedná se o založení a vznik investičního fondu formou procesu přeměny se založením nové společnosti nebo nových společností, jehož výhodou je v případě speciálního fondu nemovitostí výrazná eliminace daňových dopadů při nabývání, resp. následném zcizování nemovitostí, které jsou předmětem investičního zájmu investičního fondu. Pro účely založení a vzniku investičního fondu by takto podle našeho názoru mělo být možné využít procesu fúze splynutím, v jehož důsledku ze zákona přejde na nástupnickou společnost – investiční fond veškeré jmění a tedy i nemovitosti zanikajících společností. Další možností je realizace procesu rozdělení, v rámci kterého dochází ke vzniku dvou nebo více nových společností, na něž přechází jmění včetně práv a povinností z pracovněprávních vztahů. Tento proces umožňuje osobám s účastí na rozdělované společnosti rozhodnout o oddělení core business do majetku nově zakládané nástupnické společnosti – investičního fondu, přičemž je za určitých okolností dokonce možné vyloučení nebo omezení účasti minoritních akcionářů na nástupnické společnosti – investičním fondu (takzvané nerovnoměrné rozdělení).
Akcie investičního fondu
V otázce cenných papírů vydávaných investičním fondem k získávání peněžních prostředků od veřejnosti zákonodárce výslovně stanovil investičnímu fondu povinnost vydávat akcie, jejichž jmenovitá hodnota nesmí být nižší než jeden milion korun s tím, že investice jednoho investora do akcií investičního fondu musí činit nejméně dva miliony korun (v případě speciálního fondu derivátů dokonce deset milionů korun). Z těchto omezení vyplývá, že ačkoli zákon ukládá investičnímu fondu povinnost shromažďovat peněžní prostředky od veřejnosti formou emise akcií, bude za takovou investiční veřejnost nutné považovat zejména takzvané institucionální investory, tedy v českém prostředí poměrně úzkou skupinu subjektů. Akcie investičního fondu nemusí být kótovány (dříve registrovány či veřejně obchodovatelné) na regulovaném trhu organizovaném burzou či mimoburzovním trhem. Současně není třeba, aby investiční fond akcie emitoval v zaknihované podobě, a registroval je tak v evidenci Střediska cenných papírů popřípadě Centrálního depozitáře poté, co tato instituce převezme zákonnou evidenci zaknihovaných cenných papírů.
Vedoucí osoby
Dalším požadavkem pro založení a fungování investičního fondu je schválení tzv. vedoucích osob investičního fondu Komisí pro cenné papíry. Vedoucími osobami investičního fondu se rozumí zejména členové statutárního orgánu, výkonný ředitel a prokurista. Vedoucí osoby musí kromě jiných obecných požadavků splňovat podmínku odborné způsobilosti a současně mít zkušenosti se způsobem kolektivního investování, který investiční fond vykonává. Tento požadavek zákona může být při současném výkladu Komise pro cenné papíry poměrně problematický, neboť kolektivní investování do nemovitostí je zcela novou oblastí investování, a proto lze v současné době jen obtížně nalézt osoby, které by v užším slova smyslu splňovaly uvedenou podmínku. Nabízí se tak řešení jmenovat do této funkce fyzickou osobu, která má zkušenosti s kolektivním investováním podle předchozí právní úpravy, a současně má zkušenosti s investováním v oblasti nemovitostí jako takových nebo jmenovat vedoucí osobou osobu se zkušenostmi s kolektivním investováním v oblasti nemovitostí ze zahraničí. Rozhodovací praxe Komise pro cenné papíry se v této věci však bude teprve vytvářet.
Vnitřní dokumenty investičního fondu
V rámci správního řízení, jehož předmětem má být udělení povolení k činnosti investičního fondu, zkoumá Komise pro cenné papíry kompletní vnitřní dokumentaci investičního fondu, ke které patří zejména stanovy, statut a organizační řád. Hlavním účelem těchto dokumentů je zajištění maximální informovanosti investorů - akcionářů investičního fondu spočívající ve stanovení vnitřní struktury investičního fondu, definování investičních cílů a stanovení vnitřních kontrolních a regulačních mechanismů. Nedílnou součástí uvedených dokumentů, stejně tak jako veškerých propagačních materiálů investičního fondu, jsou nejrůznější upozornění informující investory o nadprůměrné rizikovosti investice do takového investičního fondu a o dlouhodobém charakteru takové investice.
Vznik investičního fondu
Investiční fond vzniká zápisem do obchodního rejstříku. Před podáním návrhu na zápis investičního fondu do obchodního rejstříku musí společnost získat příslušné povolení Komise pro cenné papíry, která jej uděluje ve správním řízení podle správního řádu. Návrh na zápis do obchodního rejstříku pak musí být podán do 90 dnů od doručení povolení k činnosti investičního fondu.
Investice investičního fondu - speciálního fondu nemovitostí
Speciální fond nemovitostí investuje převážně do nemovitostí. Tím se rozumí investice spočívající v koupi pozemků, výstavbě budov za účelem jejich správy, koupi budov za účelem jejich rekonstrukce popř. správy nebo nabývání účasti na právnické osobě, jejímž předmětem podnikání je výstavba budov za účelem jejich správy. Znamená to tedy, že investiční fond je oprávněn z prostředků, které získal ať už emisí akcií či z výnosů ze své dosavadní činnosti, zakoupit pozemek, postavit na něm budovu a tuto celou či po částech pronajímat, jakož i vykonávat její další správu. V případě, že se investičnímu fondu naskytne příležitost investice do již postaveného objektu, může takto získanou nemovitost zrekonstruovat tak, aby byla výnosově zajímavější a dále ji například pronajímat. Investiční fond může získané nemovitosti dále zcizovat. Kromě investic do nemovitého majetku v uvedeném rozsahu je investiční fond oprávněn investovat také do účasti na společnosti, jejímž předmětem podnikání je výstavba budov za účelem jejich správy.
Speciální fond nemovitostí může současně investovat i do cenných papírů, kterými jsou zejména akcie, dluhopisy, státní dluhopisy, hypoteční zástavní listy. Dále je oprávněn používat veškerých nástrojů a technik sloužících k ochraně proti rizikům z vývoje měn, měnových kurzů, kurzů cenných papírů, úrokových sazeb a cen komodit, a k zajištění efektivní správy majetku investičního fondu.
Omezení
Zákon o kolektivním investování stanoví pro speciální fondy nemovitostí určitá omezení vztahujících se k rozsahu a umístění jeho investic. Speciální fond nemovitostí může investovat do jedné nemovitosti popř. nemovitostí, jejichž ekonomické využití je vzájemně propojeno, maximálně 20 procent hodnoty svého majetku. Toto striktní omezení by však znemožnilo speciálnímu fondu nemovitostí v počátku jeho existence jakékoli nabytí významněji hodnotnější nemovitosti, a proto zákonodárce rozhodl o tom, že tuto povinnost je investiční fond povinen naplňovat teprve po uplynutí dvou let od udělení povolení k činnosti investičního fondu. To dává speciálnímu fondu nemovitostí dostatečný prostor pro realizaci zamýšlených prvotních investic, a zároveň tak umožňuje dostatečně optimalizovat skladbu investičního portfolia.
Speciální fond nemovitostí může investovat do cenných papírů za stejných podmínek jako speciální fond cenných papírů. Znamená to, že speciální fond nemovitostí investuje v zásadě do cenných papírů, které byly přijaty k obchodování na regulovaném trhu, a je omezen maximálním počtem a jmenovitou hodnotou akcií vydaných jedním emitentem, které nesmí činit více jak deset procent počtu či jmenovité hodnoty akcií vydaných tímto emitentem, přičemž současně tato investice nesmí představovat více jak 20 procent hodnoty majetku investičního fondu.
Speciální fond nemovitostí však může investovat rovněž do účasti na společnosti, jejímž předmětem je výstavba budov za účelem jejich správy. V takovém případě nesmí výše investice do účasti na jedné společnosti přesáhnout 20 procent hodnoty vlastního majetku investičního fondu.
Vlastní kapitál investičního fondu musí po jednom roce od udělení povolení k činnosti investičního fondu dosáhnout alespoň padesát milionů korun. Speciální fond nemovitostí nesmí používat svůj majetek k poskytování půjček, úvěrů, darů popřípadě k zajištění závazků třetí osoby.
Financování investičního fondu
Dalším omezením, kterým zákon všechny druhy speciálních fondů včetně speciálního fondu nemovitostí limituje, je omezení možnosti uzavírání smluv, na jejichž základě dochází k poskytování peněžních prostředků speciálnímu fondu. Smlouvu o úvěru či půjčce totiž může speciální fond uzavřít pouze tehdy, nepřesahuje-li doba splatnosti úvěru či půjčky šest měsíců a výše dlužné částky nepřesahuje deset procent majetku speciálního fondu. Jsme toho názoru, že tento požadavek je reziduem původní právní úpravy, kdy sloužil pro okamžité zajištění dostatečné likvidity investičních fondů v případě nedostatku finančních prostředků v majetku fondu. Pro úpravu kolektivního investování do nemovitostí je uvedené omezení podle našeho názoru zbytečně omezující. V praxi se nabízí možnost čerpání tzv. revolvingového úvěru v omezené výši deseti procent majetku investičního fondu. Jako o další poněkud standardnější možnosti lze uvažovat o poskytnutí úvěru mateřské společnosti, která takto získané prostředky použije na zvýšení své účasti na investičním fondu, přičemž získané akcie mohou být mateřskou společností použity pro účely zajištění ve prospěch úvěrujícího subjektu. Úvěr je pak možno splácet formou výplaty dividend, které jsou osvobozeny od daně z příjmu v případě, že je příjemce dividend akcionářem investičního fondu a jeho účast na investičním fondu činí nepřetržitě po dobu dvacet čtyři měsíců alespoň 25 procent. Tento princip, takzvaný parent subsidiary platí i v případě, kdy je investor akcionářem investičního fondu po dobu kratší než dvacet čtyři měsíců za podmínky, že v uvedené lhůtě akcie investičního fondu nepřevede.
Investování do investičního fondu
Současná zákonná úprava neobsahuje výslovný požadavek minimálního množství akcionářů - investorů investičního fondu. Je tedy v zásadě možné, aby zakladatelem investičního fondu byl jediný subjekt. Ovšem vzhledem k tomu, že definičním znakem investičního fondu, jakožto fondu kolektivního investování, je shromažďování peněžních prostředků od veřejnosti, je nezbytné nejpozději do jednoho roku od udělení povolení k činnosti započít s procesem shromažďování peněžních prostředků od veřejnosti. Bude pravidlem, že investiční fond bude získávat prostředky veřejným úpisem akcií. Limitujícím prvkem veřejného úpisu bude v praxi skutečnost, že investice jednoho investora do akcií investičního fondu musí činit nejméně dva miliony korun. Současně jsme toho názoru, že zákon o kolektivním investování nevylučuje ani možnost upsání akcií na základě využití přednostního práva akcionářů investičního fondu či upsání akcií předem určeným zájemcem.
K nabytí kvalifikované účasti na investičním fondu je zapotřebí souhlas Komise pro cenné papíry. Kvalifikovanou účastí se rozumí přímý nebo nepřímý podíl na základním kapitálu nebo hlasovacích právech investičního fondu ve výši alespoň 10 % nebo podíl umožňující uplatňovat významný vliv na jeho řízení. Rovněž v případě zvýšení kvalifikované účasti na investičním fondu nad zákonem stanovenou výši je nezbytné získat souhlas Komise pro cenné papíry. Souhlas k nabytí kvalifikované účasti nebo ke zvýšení kvalifikované účasti lze udělit i následně. V takovém případě však nesmějí dotčení akcionáři až do získání souhlasu vykonávat hlasovací práva spojená s touto účastí.
Návratnost vložených finančních prostředků
Investoři, kteří se rozhodli investovat do investičního fondu mají několik možností, jak své zhodnocené investice získat zpět. Nejjednodušším způsobem je převod akcií investičního fondu, a to za cenu, kterou je investiční fond povinen pravidelně uveřejňovat způsobem a ve lhůtách stanovených statutem investičního fondu.
Dalším způsobem je výplata dividend, u které platí to, co bylo uvedeno výše o principu parent subsidiary.
Jinou možností, kterou je v této souvislosti třeba brát v úvahu, je možnost rozhodnutí valné hromady investičního fondu o nabytí vlastních akcií od akcionářů za úplatu s tím, že investiční fond tak může nabýt nejvýše deset procent jím vydaných akcií. Získané akcie je pak investiční fond povinen ve lhůtě nejvýše osmnácti měsíců zcizit popřípadě snížit základní kapitál o jmenovitou hodnotu akcií investičního fondu, které se nepodaří zcizit. V této souvislosti je třeba uvést též možnost vzít akcie investičního fondu z oběhu na základě veřejného návrhu smlouvy v rámci procesu snižování základního kapitálu.
Konečně přichází v úvahu též výplata podílu na likvidačním zůstatku investičního fondu, který buď zaniká uplynutím doby, na kterou je zřizován (nejvýše deset let), nebo na základě rozhodnutí valné hromady či soudu o zrušení investičního fondu s likvidací.
Dozor
Dozor nad činností investičního fondu je v praxi vykonáván dvoustupňově. Nad činností investičního fondu, tedy nad dodržováním povinností vyplývajících z příslušných právních předpisů, stanov a statutu speciálního fondu nemovitostí dohlíží v prvé řadě takzvaný depozitář. Depozitářem je banka popřípadě pobočka zahraniční banky v České republice, s níž má investiční fond uzavřenou talzvanou depozitářskou smlouvu. Na základě depozitářské smlouvy depozitář zejména eviduje na účtech investičního fondu veškeré jeho finanční prostředky, zajišťuje vypořádání veškerých transakcí investičního fondu, vykonává funkce schovatele a jiné. Investiční fond je povinen plnit vůči depozitáři nejrůznější informační povinnosti. Shledá-li depozitář porušení povinností investičního fondu, oznamuje takovou skutečnost Komisi pro cenné papíry.
Na základě depozitářské smlouvy a v souladu s příslušnými ustanoveními zákona o kolektivním investování je investiční fond povinen svěřit veškerý svůj majetek depozitáři do úschovy nebo jiného opatrování. S ohledem na skutečnost, že platné právní předpisy neumožňují svěřit nemovité věci umístěné na území České republiky do úschovy či jiného opatrování depozitáři způsobem, který stanoví prováděcí vyhláška k zákonu o kolektivním investování, bude nutné, aby kompetentní instituce k uvedené podmínce zaujali stanovisko vedoucí k překlenutí této nedokonalosti zákona a umožnily tak řadě domácích ale i zahraničních investorů co možná nejrychlejší zahájení procesu kolektivního investování v oblasti nemovitostí, jak jej známe ze zahraničních právních řádů.
Komise pro cenné papíry je správním orgánem pro dozor nad kapitálovým trhem, a tedy i nad oblastí kolektivního investování. Komise pro cenné papíry uděluje zejména povolení k činnosti investičního fondu, souhlas k výkonu funkce vedoucích osob a souhlas s nabytím kvalifikované účasti na investičním fondu, rozhoduje o udělení sankcí a vykonává pravidelný dozor nad činností investičního fondu. Vůči Komisi pro cenné papíry musí investiční fond plnit informační povinnosti, které jsou stanoveny zákonem. Současně dozoru Komise pro cenné papíry podléhá též zakladatel investičního fondu ode dne udělení povolení k činnosti investičního fondu do zápisu investičního fondu do obchodního rejstříku.
Daňové dopady
Novela zákona o daních z příjmů vedle snížení základní sazby daně z příjmu právnických osob z 31 na 28 procent přinesla pro zdaňovací období 2004 též výrazné snížení sazby daně z příjmu právě pro investiční a podílové fondy, u nichž sazba daně z příjmu nově činí pět procent.
Komu je úprava určena
Z výše uvedeného vyplývá, že vytvoření investičního fondu je velmi výhodné zejména pro investory, kteří hodlají prostřednictvím investičního fondu investovat do nemovitostí, ale třeba též do pohledávek. Umožňuje jim totiž optimálně rozložit investiční riziko a současně v důsledku výhodného způsobu zdanění i zajistit vysoký výnos svých investic. Zejména pro subjekty, které se již v praxi činností spočívající v rozsáhlejší investování v oblasti nemovitostí či pohledávek zabývaly, může kolektivní investování formou speciálních fondů znamenat velmi zajímavou daňovou úsporu, a to až ve výši 23 procent. Nová právní úprava zdanění výnosů investičních a podílových fondů, která přináší snížení jejich daňového zatížení na pět procent, a zcela nová právní úprava oblasti kolektivního investování by mohly přinést dostatečnou konkurenceschopnost českých fondů kolektivního investování s obdobnými zahraničními subjekty. Je pravděpodobné, že uvedené změny způsobí to, že významní investoři nebudou v důsledku vysokého daňového zatížení nuceni nadále vyhledávat možnosti zdanění prostřednictvím mezinárodních daňových struktur, neboť v důsledku takto nastavených podmínek to již nebude výhodné. Současně nelze opomenout i skutečnost, že nové možnosti investování v oblasti realit, které přináší speciální fond nemovitostí, budou mít nezanedbatelný vliv na trh s nemovitostmi.
Marek Rosenbaum, Tomáš Novák
Tacoma Consulting
