Celé zmatení reklamou a její regulací má kořeny v nerozlišování pojmů
V souvislosti s připravovanou novelou zákona o regulaci reklamy, která by měla platit od 1. ledna 2013, je vhodné položit si jednu staronovou otázku: Už jsme konečně pochopili, co je to vůbec reklama? Problém je asi v tom, že se domníváme, že reklama má přece svou právní definici, a tak samozřejmě každý ví, co to reklama je. A právě tento předpoklad je nesprávný.
Reklama je pojem práva, který je definován pouze popisem svých jednotlivých vlastností. Je to podobné, jako kdybychom řekli, že „bingle“ teče a má červenou barvu. Už víte, co je to bingle? Z textu jeho definice to nevyčtete. Tam to opravdu napsáno není. Zjistíte to pouze logickou úvahou. Bingle je dle své definice (dle svých vlastností, které má) nějaká kapalina. Proč je taková úvaha důležitá? Jakmile zjistíte, že bingle patří mezi kapaliny, automaticky víte, jak se tento objekt obecně může a jak opravdu nemůže chovat. Zjistíte, co s ním můžeme a co nemůžeme dělat. Najednou nám začne být pojem bingle v mnoha ohledech důvěrně známý. Můžeme se proto společně zasmát, až nám někdo bude zakazovat vylepování našich nemravných bingle na plot. Ten někdo totiž evidentně neví, co to bingle je, jinak by takovou hloupost nemohl vypustit z úst, natož ji vepsat do zákona.
Studentská dedukce
S reklamou je to úplně stejné. Z její právní definice přímo nevyčtete, o jaký objekt se jedná, nezjistíte, jakou má reklama povahu. Stačí se ale zamyslet nad jejími jednotlivými vlastnostmi a můžete to dovodit sami. O to lépe se vám to podaří, o co více se oprostíte od všech svých dosavadních předsudků o reklamě. Nejpřesněji tuto dedukci proto zvládají studenti. Zkuste být na chvíli nezávislým studentem a rozhodnout, zda si myslíte, že reklama ve smyslu své právní definice je: (1) nějaká věc či informační materiál, (2) nějaká nehmotná informace, (3) nějaká činnost, (4) nějaké chování, (5) nějaký subjekt, (6) nějaký důsledek něčeho. K rozboru použijte třeba tuto definici reklamy ze směrnice č. 2006/114/ES: „Reklamou se rozumí každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků.“ Proč je vaše volba (1–6) tak důležitá? Protože každá z uvedených možností znamená ve svém důsledku něco úplně jiného. Pokud je reklama nějaká věc či informace, tak se reklama například vůbec nedá provádět. Pokud je reklama činnost nebo chování, tak se reklama vůbec nedá vyrábět. Pokud je reklama nějaký subjekt, tak se opravdu nedá rozesílat e-mailem nebo vylepit na billboard. No a pokud je reklama nějaký uskutečněný důsledek, pak je zcela absurdní hovořit třeba o navrhování reklamy. Se zpětnou platností by totiž návrh neefektivní „reklamy“ nebyl návrhem reklamy, protože by nedosáhl onoho důsledku. Povaha reklamy z pohledu práva je skutečně nádherný teoretický problém. Tento jednoduchý problém trvá desítky let pouze proto, že jeho správné řešení představuje zásadní ohrožení nejen pro výrobní, reklamní a mediální průmysl, ale pro celou dosavadní právotvorbu a judikaturu a uvažování o reklamě jako takové.
Ne subjekt, ale činnost
Co to tedy reklama je? Reklama je specifický typ chování právě jedné právnické či fyzické osoby. Proč není reklama žádná věc či informace? Protože definiční vlastností reklamy je účel. Nositelem účelu je pouze lidské vědomí, tedy konkrétní právnická či fyzická osoba. Ačkoli hovorově říkáme, že věci mají svůj účel, jde o zavedené zkrácené vyjádření jiné skutečnosti. Žádná věc ani informace nositelem svého účelu nejsou, není to jejich vlastnost. Změna účelu na věci ani na informaci totiž nezmění vůbec nic. Budou to pořád tytéž věci a tytéž informace. Změňte ale účel u reklamy a najednou se vám reklama změní v ne-reklamu nebo naopak. Reklama se v důsledku jedné ze svých vlastností evidentně chová úplně jinak, než se chovají věci a informace.
Konstatuji nyní bez vysvětlení, že reklama není ani žádný subjekt, osoba nebo důsledek něčeho. Reklama je buď specifický typ činnosti, nebo specifický typ chování. Tyto dva pojmy nepředstavují synonyma, a rozhodnout se tedy musíme. Tento moment je asi nejtěžší. Položme si ale jednoduchou otázku. Lze dosáhnout změnou kvality našeho účelu změny jedné lidské činnosti v činnost jinou nebo změny jednoho lidského chování v chování jiné? Kvalita našeho účelu rozhoduje o typu našeho chování při zachování stále stejné kvality naší činnosti. Bodnutí nožem je činnost. Úmyslně je to ale vražda, omylem je to pouze zabití. > Reklama je definována kvalitou subjektivního účelu, a proto je reklama lidské chování. Vyplývá to z jejích definičních podmínek.
Proto neexistuje nic jako jedna reklama, která má svého zadavatele, zpracovatele a šiřitele. Toto stanovisko je jako premisa konformní právotvorby nesprávné. Tyto tři subjekty pouze provádějí šíření stejného reklamního sdělení, avšak každý svou vlastní reklamu. Reklama je přímo ono „provádění šíření informací“. Hovořit v intencích právní terminologie o šíření reklamy je tedy stejně absurdní jako hovořit o „ulovení lovu medvěda“.
Celý problém a celé zmatení reklamou a její regulací má kořeny v nerozlišování pojmů reklama, reklamní sdělení a reklamní materiál v právních normách. Regulovat chceme reklamu – tedy určité chování podnikatelských subjektů. Jako nástroj používáme kontrolu obsahu reklamních sdělení. A proto je zcela alogický tak častý až obligátní právní názor, že pravidlům regulace reklamy mají podléhat všechny informace, které jsou reklamou. Pravidlům regulace mají ve smyslu práva EU podléhat všechny informace, které byly konkrétní osobou šířeny v rámci takového jejího chování, které naplňuje všechny definiční znaky reklamy. A na tohle nebude existovat na žádné úrovni snadná adaptace. Budeme to proto další desítky let stále popírat a stále dokola spekulovat o tom, co je to vlastně reklama?
