Většina dohod o podpoře a ochraně investic ochrání i domácího investora proti jeho zemi
Česká republika patří k nejčastěji žalovaným státům kvůli investiční arbitráži. Proto ví, jak bolí „rána“ dohodou o podpoře a ochraně investic (bilateral investment treaty, BIT). A její občané také. Dokládají to například arbitráže, které nedávno vedli Ronald Lauder kvůli TV Nova či japonská banka Nomura kvůli pádu IPB.
Tokios Tokeles versus Ukrajina
Málokdo však ví, že většina dohod o podpoře a ochraně investic umožňuje, aby se jejich ochrany dovolal i domácí investor proti vlastní zemi. Jak? Stačí, aby si vyvedl vlastnictví ke svému podnikatelskému majetku na zahraniční společnost registrovanou ve státě, se kterou má ČR dohodu o podpoře a ochraně investic. Nejde pouze o teoretickou možnost. Svědčí o tom dnes již klasická kauza Tokios Tokeles versus Ukrajina. Tokios Tokeles byla litevská společnost, která provozovala na Ukrajině prostřednictvím místní společnosti Taki spravy podnikatelskou činnost v reklamní, nakladatelské a tiskařské oblasti. Na začátku roku 2002 vydala společnost Taki spravy knihu, která se pochvalně vyjadřovala o pozdější ukrajinské ministerské předsedkyni Julii Timošenkové – tehdy ještě opoziční političce. Ať již šlo o shodu okolností nebo o příčinnou vazbu, po vydání knihy začala mít společnost různé problémy s ukrajinskými státními orgány. V důsledku toho ještě ve stejném roce společnost Tokios Tokeles zahájila investiční arbitráž proti Ukrajině.
Nesouhlasný názor
Ukrajina však v řízení přišla s námitkou, že žalobce nemůže vznášet žádné nároky dle ukrajinsko-litevské dohody o podpoře a ochraně investic, protože nejde ve skutečnosti o litevskou společnost. Tokios Tokeles byla sice společnost založená v Litvě, ale 99 procent jejích akcií vlastnili Ukrajinci tvořící i dvě třetiny managementu. Rozhodčí tribunál však tyto námitky odmítl, protože dle ukrajinsko-litevské dohody o podpoře a ochraně investic i takzvané Washingtonské úmluvy o řešení sporů z investic je relevantní jediné kritérium – je-li žalobcem společnost zaregistrovaná na území Litvy v souladu s jejími zákony. To společnost Tokios Tokeles byla, přestože ji vlastnili ukrajinští investoři. Investiční tribunál jí tím umožnil vést arbitráž proti Ukrajině.
Vypadá to divně? Stejný dojem měl i jeden ze tří členů tribunálu, francouzský profesor Prosper Weil. Proto napsal nesouhlasný názor, ve kterém polemizoval s názorem svých dvou kolegů, rovněž renomovaných mezinárodních právníků. Poukazoval na to, že účelem příslušných mezinárodních dohod je podpora mezinárodních investic v pravém, či úzkém slova smyslu. Dle něho nebylo správné, že většina tribunálu se rozhodla nezkoumat, odkud pocházel kapitál, který firma Tokios Tokeles vložila do Taki spravy. Vadilo mu, že kapitál na své cestě opsal kruh. Přitekl sice na Ukrajinu z Litvy, ale na Litvu předtím doputoval zase z Ukrajiny. Profesor Weil však byl přehlasován.
Existují dohody o podpoře a ochraně investic, které takovou situaci vylučují nebo aspoň znesnadňují. Činí to například ustanoveními, která vyžadují, aby chráněný investor měl ekonomické aktivity i na území státu, kde byl založen. Nebo aby byl pod kontrolou osob, jež mají státní příslušnost stejného státu. Obecně však převládá formální přístup, který umožnil, že Tokios Tokeles mohl žalovat. Jak je na tom ČR?
Formální přístup
ČR má v současnosti uzavřených zhruba 70 dohod o podpoře a ochraně investic. Všechny hlavní dohody přitom uplatňují formální přístup. Zajímá je pouze, kde byl investor-právnická osoba založen. A nic jiného. Tento přístup je obsažen například i v česko-holandské dohodě o podpoře a ochraně investic. Ta je dle statistiky Konference OSN pro obchod a rozvoj jednou z pěti nejpoužívanějších dohod o podpoře a ochraně investic, kterých je na celém světě více než 2,5 tisíce. Případ společnosti Tokios Tokeles je tedy možný i u nás.
Dokonce se proslýchá, že většina investičních arbitráží vedených v současnosti proti ČR je právě tohoto druhu. Pokud by ČR chtěla tento stav změnit, nebude to jednoduché. Musela by si totiž vyjednat s partnerskými státy změny dohod o podpoře a ochraně investic. To by si kromě nejisté ochoty partnerských států vyžádalo přinejmenším spoustu času. Změna tedy není v dohledu.
Důležitý korektiv
Pro české podnikatele, jimž stát nedá vydechnout a kteří se už radují, že se musejí rychle poohlédnout po nějakém holandském „bévéčku“ (nizozemský ekvivalent pro společnost s ručením omezeným), je však třeba ještě zmínit existenci jednoho důležitého korektivu. Tuzemský podnikatel si nemůže vytvořit předpoklady k zahájení investiční arbitráže vyvedením vlastnictví do zahraničí dřív, než se doma dostane do problémů. I v kauze Tokios Tokeles většina tribunálu svůj závěr podpořila tím, že litevská společnost byla založená mnoho let předtím, než její dceřiné společnosti vznikly problémy.
Naskýtá se otázka, zda je takový stav správný či žádoucí. Odborníci o tom diskutují. U nás se však nejen o tomto tématu, ale ani o fenoménu investiční arbitráže nediskutuje. Uvážíme-li však, že investiční arbitráž je jedním z mála nástrojů, kterými lze kultivovat naši státní správu, měli bychom současný stav spíše vítat. Vizionářštější odborníci na mezinárodní právo však odhadují, že se jednou právo ochrany investic přiblíží mezinárodním dohodám o ochraně lidských práv. A nebude důležité, odkud investor, respektive investice pochází.
