Moderní vypořádání finančních derivátů dorazilo
Máte vývozní kontrakt a potřebujete si zajistit kursové riziko. Na základě doporučení finančního poradce jste uzavřeli měnový swap, jednoduchou operaci, při jejímž konečném vypořádání platíte částku v jedné měně a druhá strana platí odpovídající částku v druhé měně. Řekněme, že vaše takzvaná swapová pozice je v době tohoto vypořádání neutrální – aktuální měnový kurs odpovídá tomu původně sjednanému, takže si prostě jen vyměníte tutéž částku v různých měnách. Samozřejmé a standardní? Avšak jen do okamžiku, než dostanete výzvu soudu, abyste přihlásili svou pohledávku za protistranou, na niž byl mezitím prohlášen konkurs. A hlavně do okamžiku, kdy dostanete výzvu správce konkursní podstaty, abyste zaplatili celou dlužnou částku. Od 1. května letošního roku by již takový tragický scénář měl být minulostí. Nová legislativa upravující podnikání na kapitálovém trhu totiž s účinností k tomuto dni zakotvila tolik potřebnou právní ochranu závěrečného vyrovnání zisků a ztrát v derivátových a některých dalších finančních transakcích (pro zjednodušení dále jen „derivát“), mezinárodně nazývaného Clouse-out Netting, nebo též jen netting. I když lze mít k této právní úpravě řadu výhrad (například je poněkud nešťastná zákonná definice derivátu), doufejme, že její základ v praxi českých soudů a správců konkursní podstaty obstojí.
Kalkulace zisků a ztrát.
Nettingem se rozumí závěrečná kalkulace zisků a ztrát a vypočítání čisté výše zbývajících závazků nebo pohledávek v případech, kdy dojde k předčasnému ukončení a vypořádání derivátových obchodů uzavřených na takzvaném OTC trhu. Netting však není založen na započtení vzájemných současných či budoucích závazků, ale na zjištění a vypořádání skutečné ekonomické pozice stran derivátového obchodu, typicky na základě tržních kotací (ocenění) od třetích stran. Dřívější právní úprava již sice zdánlivě obsahovala úpravu nettingu, avšak možnost ho provést měli pouze licencovaní obchodníci s cennými papíry, a především na ustanovení zakotvující netting nebral žádným způsobem ohled zákon o konkursu a vyrovnání. S ohledem na obecný zákaz započtení na majetek patřící do podstaty to znamenalo faktickou nevymahatelnost nettingu v konkursní situaci, tedy právě ve chvíli, kdy má netting zcela klíčový význam.
Smlouva o závěrečném vyrovnání.
Základní podmínkou pro provedení nettingu a uznání jeho právních následků je existence takzvané „smlouvy o závěrečném vyrovnání“. Tou se v zásadě rozumí smlouva, která byla uzavřena k úpravě vztahů z jednoho nebo více obchodů s deriváty či obdobnými instrumenty. Tato smlouva musí stanovit, že na základě výše zisku či ztráty stran má být vypočtena čistá výše zbývajících závazků nebo pohledávek stran v souvislosti s ukončením a vypořádáním obchodů dle ní uzavřených. Správná textace uvedené smlouvy je důležitá pro to, aby strany mohly využít výhod, které jim netting poskytuje.
V dosavadních smlouvách o obchodování s deriváty mezi českými stranami obvykle docházelo k pokusům vyřešit absenci nettingu v konkursu různými právními konstrukcemi (například novací). Možnost použití těchto konstrukcí však byla mnohdy problematická. Vzhledem k nové úpravě nettingu by používání těchto alternativních konceptů mělo ztratit jakékoliv opodstatnění, naopak, vytváří nebezpečí, že příslušná smlouva nebude považována za uvedenou kvalifikovanou smlouvu a strany v důsledku toho přijdou o výhody, které jim netting dnes poskytuje.
Nová právní úprava.
Zásadní význam má současná novela zákona o konkursu a vyrovnání, která v mnoha ohledech umožňuje netting i v případě prohlášení konkursu na majetek jedné ze smluvních stran derivátové transakce. Nová právní úprava totiž stanoví, že prohlášení konkursu nemá na provedení závěrečného vyrovnání zisků a ztrát vliv, přičemž:
- pohledávky nebo závazky, které mají být předmětem nettingu, se nově zesplatňují pouze v rozsahu jejich čisté výše;
- výslovně je stanoveno, že netting není považován za zakázané započtení na majetek patřící do konkursní podstaty;
- výslovně je stanoveno, že odstoupení od smlouvy o vzájemném plnění správcem konkursní podstaty se nedotýká možnosti nettingu;
- netting nelze napadnout cestou neúčinnosti, neboť se výslovně stanoví, že ustanovení o neúčinnosti se nevztahuje na provedení závěrečného vyrovnání zisků a ztrát;
- podobně se vylučuje i možnost nettingu odporovat dle zákona o konkursu a vyrovnání, respektive dle Občanského zákoníku.
Praktické dopady.
Zavedení nettingu by mělo mít kladný vliv na postavení českých subjektů při obchodování s deriváty a mělo by jim umožnit nastavení nových výhodnějších standardů smluvní dokumentace. Absence funkční legislativy totiž pro ně dosud vytvářela zvýšenou potřebu poskytovat zajištění obchodů, neboť regulované, zejména bankovní subjekty si z hlediska svého kreditního rizika nechávaly zajistit nejen čistou (netto) pozici, ale mnohdy i veškeré závazky z derivátu. Stejně tak by se měla omezit aplikace automatického ukončení nevypořádaných transakcí, která přinášela značná rizika zejména v případech šikanózních návrhů na prohlášení konkursu.
Věřím, že popsaná změna i přes určité nedostatky přispěje k tomu, aby Česká republika byla zařazena do skupiny zemí s rozvinutou legislativou, které jsou vedeny na seznamu mezinárodní asociace ISDA (International Swaps and Derivatives Association, Inc.).
