Naši ctihodní kmotři

Návrh zákona o legalizaci výnosů z trestné činnosti neodpovídá směrnici EU

V bankovním a finančním světě nemají dobré jméno takzvané politicky exponované osoby (politically exponed persons, PEPs), jimiž jsou špičky moci výkonné, zákonodárné a soudní, osoby s celostátním vlivem, funkcionáři politických stran, manažeři podniků s účastí státu a podobně a jejich rodinní či obchodní blízcí. To je výsledek dlouhodobých a celosvětových zkušeností finančních expertů, kteří tyto osoby zařadili do kategorie vysoce rizikových klientů. A právě jim věnují takzvanou zvýšenou péči (enhanced due diligence) prestižní finanční instituce a všechny ty, které o dobré jméno usilují. Činí tak ve vlastním zájmu, aby snížily riziko újmy na pověsti, ztrát a trestněprávních postihů.
Účinná opatření, vzešlá z jejich draze zaplacených zkušeností, se do právního řádu zavádějí velmi obtížně. V praxi by to totiž znamenalo, že zákonodárci by museli uzákonit povinnost, aby banky a další finanční instituce prováděly hloubkovou kontrolu všech, u kterých jsou uvedené rizikové příznaky. Z definice tedy i zákonodárců samých. Z nových členů EU tuto cestu statečně zvolilo jen Bulharsko.

Doma nikdo prorokem

A nejenom to. Hrozí, že u nás doma ani „politicky exponovaná osoba“ nebude „politicky exponovanou osobou“! Návrh zákona „proti praní špinavých peněz“ jim to chce upřít. Jako PEPs budou všude na světě, ale doma po nich ani pes neštěkne. Když přijede kdejaký cizák, hned se bude zkoumat, zda nepatří mezi PEPs. I Vladimír Špidla, Josef Tošovský a Ivan Pilip budou PEPs! Ale Václav Klaus, Bohuslav Sobotka, Miloslav Vlček, Mirek Topolánek, Ivan Langer, Petr Nečas, Jiří Čunek, Miroslav Kalousek, Martin Bursík - ani ťuk. Soudci? Nic. Marek Dalík? Nula. A tak dále. Proč doma to zneuznání, ne-li snad dokonce skrytý výsměch? Jak k tomu došlo?
V Parlamentu ČR je projednáván návrh zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu (sněmovní tisk 385), který má nahradit starší normu (zákon č. 61/1996 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a o změně a doplnění souvisejících zákonů). Důvodem je vývoj legislativy EU, na nějž jsme jako členský stát povinni reagovat. To znamená novelizovat již tak málo přehledný, několikrát novelizovaný původní zákon. Proto bylo přikročeno k přijetí zcela nové normy, což je z uživatelského hlediska nesporně pozitivní.
Legislativce čekal úkol zapracovat do našeho právního řádu zásady směrnice Evropského parlamentu a rady 2005/60/ES z 26. října 2005 o předcházení zneužití finančního systému k praní peněz a financování terorismu (takzvaná AML směrnice) a směrnice 2006/70/ES z 1. srpna 2006, kterou se stanoví prováděcí opatření ke směrnici Evropského parlamentu a rady 2005/60/ES, pokud jde o definici „politicky exponovaných osob“ a technická kritéria pro zjednodušené postupy hloubkové kontroly klienta a pro výjimku na základě finanční činnosti vykonávané příležitostně nebo ve velmi omezené míře.

Zlatá slova!

Důvodová zpráva k tomuto návrhu zákona praví: „Mezinárodní společenství a zejména všechny ekonomicky vyspělé země si velmi dobře uvědomují hrozby, které pro demokracii představuje rozvoj a internacionalizace organizované kriminality a terorismu… Odčerpávání výnosů z trestné činnosti, ať již vznikají při organizované, závažné či méně závažné trestné činnosti, se ukázalo jako jeden z nejúčinnějších nástrojů boje proti kriminalitě. Například jen z obchodu s drogami je ve světě ročně propráno více než 500 miliard dolarů, celkové výnosy ze zločinu jsou odhadovány až na 1500 miliard dolarů. Škody z odhalené trestné činnosti v České republice se podle oficiálních statistik v uplynulých letech pohybují celkem pravidelně v hodnotě kolem 50 miliard korun, což při předpokládané latenci představuje celkové škody, způsobené trestnou činností, ve výši 100 až 150 miliard korun.“
V důvodové zprávě jsou načrtnuty zásady řešení: „Jedním ze základních principů, na nichž je nebo má být postaveno trestní právo, je, že trestná činnost se jejím pachatelům nesmí vyplácet. Tento princip může být naplněn, budou-li důsledně prováděna opatření k odčerpávání výnosů z trestné činnosti, a vedle trestu bude pachateli 's pravděpodobností hraničící s jistotou' hrozit i to, že takto získaný výnos ani po odpykání trestu neužije. Za více než patnáct let trvání celosvětové a zejména celoevropské systematické kampaně byly pro oblast boje proti legalizaci výnosů z trestné činnosti vytvořeny standardy, které tvoří více či méně účinné překážky pro 'práče', a současně byly vybudovány struktury, které mají umožnit účinnou spolupráci různých státních i nestátních institucí, a to vnitro i mezistátně.“
Leitmotivy nového zákona lze vyjádřit stručně: Zvýšit efektivitu zlepšením celosvětové spolupráce, zpřísněním současných opatření a zavedením nových, jimiž bude garantováno uchování stop po přesunech majetku včetně záznamu o tom, od koho, prostřednictvím koho a ke komu se tyto prostředky přemisťovaly. Snížit prahovou hodnotu pro povinnost identifikace na tisíc eur v souvislosti s povinností sledovat i obchody „zřejmě související“. Umožnit výměnu provedené identifikace klienta nebo beneficienta mezi bankovními a finančními institucemi, podléhajícími srovnatelné právní regulaci. Zpřesnit výčet „povinných osob“ a výměr „povinné péče“ (due diligence) vůči klientovi. Prolomit zákaz komunikace podnikatelsky propojených subjektů ohledně podaných oznámení o podezřelém obchodu. Kontrolou dodržování povinností daných tímto zákonem pověřit ještě další státní orgány a instituce.

Jen v zahraničí

Co se však týče PEPs, návrh zákona přiznává toto označení všem, kteří vyhovují výměru obsaženému ve směrnici EU, ale jen pod podmínkou, že bydlí nebo působí v zahraničí. „V tuzemsku nerozeznáváme PEPs,“ řekl přímo Jiří Tvrdý, legislativec ministerstva financí, na semináři k návrhu tohoto zákona, který uspořádal předseda sněmovního výboru pro bezpečnost František Bublan. Doplnil ho Jan Málek, náměstek ministra financí: „Politické zadání legislativě ohledně definice PEPs bylo jít na minimum, které umožňují příslušné směrnice EU.“ Podívejme se blíže na to, zda a co se ve skutečnosti stalo.
Zajímavé je, že důvodová zpráva k návrhu zákona se k tomuto omezení nezná. K paragrafu čtyři, odstavec pět dokonce uvádí: „Doplňuje se definice politicky exponovaných osob v souladu s článkem 2 prováděcí směrnice; není přípustná transpozice, která by byla zúžením některých sporných pojmů. Za základ určení, kdo je politicky exponovanou osobou, by měl být považován fakt, že této osobě byly svěřené významné veřejné funkce s minimálně celostátní působností, nikoli na nižších úrovních. Ze souvislostí a zejména recitalu obou směrnic vyplývá, že například 'vysokými důstojníky ozbrojených sil' jsou myšleni důstojníci ve funkci s celostátním, eventuálně mezinárodním významem.“ Nic víc.
Jak se to tedy má s PEPs? Vyskytují se tři legislativní úpravy, z nichž pouze první je vzhledem k účelu zákona a logicky korektní. Za prvé legislativa akceptuje výměr, kdo jsou PEPs, obsažený v prováděcí směrnici EU a uzákoní zvýšenou péči na všechny osoby, jichž se výměr týká. Za druhé legislativa akceptuje výměr, kdo jsou PEPs, obsažený v prováděcí směrnici EU, ale uzákoní zvýšenou péči pouze na PEPs bydlící nebo působící v zahraničí. A za třetí legislativa omezí dodatkem výměr, kdo jsou PEPs, obsažený v prováděcí směrnici EU pouze na osoby bydlící nebo působící v zahraničí, na něž uzákoní zvýšenou péči.
Ministerstvo financí jako předkladatel se hájí, že při svém omezení výměru PEPs na osoby, které mají bydliště mimo ČR nebo onu funkci vykonávají mimo ČR, vychází ze směrnic EU. Podívejme se tedy blíže, jak tam jsou PEPs definovány.

Vykleštěná směrnice

AML směrnice (2005/60/ES), kapitola I, článek 3: „Pro účely této směrnice se rozumí… 'politicky exponovanými osobami' fyzické osoby, kterým jsou nebo byly svěřeny významné veřejné funkce, a nejbližší rodinní příslušníci nebo osoby známé jako blízcí společníci takových osob.“ Dále jsou PEPs zmíněny v preambuli (bod 25), kde se rozlišuje „hloubková kontrola“ pro domácí PEPs a zesílená opatření pro zahraniční PEPs. Související prováděcí směrnice (2006/70/ES) uvádí zmíněný definiční výměr (viz Srovnání). Je zřejmé, že mluví-li směrnice EU o PEPs, platí výměr bez ohledu na hranice. Kde chce směrnice EU rozlišovat domácí a zahraniční PEPs, činí tak explicitně. Z pojmu PEPs tedy nelze implicitně dovozovat, že jde jen o PEPs „ze zahraničí“. Ani prestižní instituce, například Basilejská komise pro bankovní dohled (Basel Committee on Banking Supervision), Wolfsbergská skupina (Wolfsberg Group) či Švýcarská federální bankovní komise (Swiss Federal Banking Commission), u PEPs nerozlišují zemi původu, když používají termín „osoba zastávající důležitou veřejnou funkci“. Potom tedy lze konstatovat, že návrh zákona neodpovídá závaznému znění směrnice EU, neboť ji co do výměru „politicky exponovaných osob“ naprosto neopodstatněně zužuje na osoby bydlící nebo působící mimo Českou republiku.
Zákonodárce využil jistou nejednoznačnost textu AML směrnice, která je výsledkem lobbistického tlaku na zúžení výsledné podoby normy. Stopu po boji najdeme porovnáním paragrafovaného znění (článek třináct, odstavec čtyři - „pokud jde o transakce nebo obchodní vztahy s politicky exponovanými osobami, které mají bydliště v jiném členském státě nebo ve třetí zemi“) s preambulí (bod 25 - „opatření pro hloubkovou kontrolu zákazníka v případě osob politicky exponovaných v domácím prostředí nebo zesílená opatření v případě politicky exponovaných osob pobývajících v jiném členském státě nebo ve třetí zemi“). Preambule tedy ještě rozlišovala druhy opatření vůči domácím a zahraničním PEPs, paragrafované znění už uvádí opatření jen pro ty zahraniční. Zákonodárce aplikací oblíbeného takzvaného orwellovského dodatku formulačně pozměnil výměr PEPs obsažený ve směrnici EU, čímž ji zcela zřetelně nedodržel.

Pozor, zlý PEPs!

Proč je tak důležité, aby takzvané politicky exponované osoby byly podrobeny hloubkové kontrole finančních institucí? Protože například dle Davida Carse, výkonného ředitele hongkongského peněžního úřadu, „banky, které mají za klienty zkorumpované PEPs, se vystavují riziku špatné publicity, trestněprávních sankcí a finančních ztrát“. Americká firma WorldCompliance tvrdí, že „politicky exponované osoby jsou z hlediska regulačních úřadů v současnosti považovány za vysoce rizikové. Obchodní vztah je možné s nimi udržovat pouze za předpokladu zvýšené povinné péče, jinak může být finanční instituce sankcionována vysokými pokutami“.
Britská nevládní Financial Services Authority uvádí v příručce proti praní špinavých peněz (The 2006 JMLSG Guidance): „Zvýšené riziko praní špinavých peněz je spojené s klienty, kteří jsou pro své veřejné postavení náchylní ke korupci.“ Předseda správní rady švýcarské národní banky Jean-Pierre Roth říká: „Odhalit praní peněz není snadné. Zločinci jsou velmi invenční a neustále vymýšlejí, jak oklamat banky a úřady. Ačkoli je Švýcarsko v popředí boje proti praní peněz, stále trpí množstvím takových dopuštění, obzvláště s účastí politicky exponovaných osob.“
Podobně Basilejská komise pro bankovní dohled: „Obchodní vztahy s osobami, zastávajícími významné veřejné funkce, a s osobami nebo společnostmi s nimi spojenými mohou znamenat pro banku značné riziko újmy na reputaci nebo dokonce riziko trestněprávní.“ Studie KPMG Global Anti–Money Laundering Survey 2007 k PEPs uvádí, že zvyšující se počet bank zavádí zvláštní postupy k jejich určení a sledování. Ačkoli neexistuje jednotný výčet, koho považovat za PEPs, shodují se banky i regulátoři, že představují zvýšené nebezpečí praní špinavých peněz.
Evropský hospodářský a sociální výbor se v průběhu legislativního procesu vyjadřoval k navrhované AML směrnici s tím, že navrhovaná definice politicky exponovaných osob je zbytečně široká a měla by být omezena na „osoby, které nejsou občany EU“. S rozkošným zdůvodněním, které stojí za to ocitovat: „Politicky exponované osoby v rámci Evropské unie (ačkoli nejsou nezbytně imunní vůči pokušení korupce) jsou předmětem zaručené demokratické kontroly, která činí zesílené požadavky na hloubkovou kontrolu nadbytečnými.“
Takže proto celá ta tiráda.

Box
Srovnání

Návrh zákona paragraf čtyři, odstavec pět

Politicky exponovanou osobou se pro účely tohoto zákona rozumí: a) fyzická osoba, která je ve významné veřejné funkci s celostátní působností, jako je například hlava státu nebo předseda vlády, ministr, náměstek nebo asistent ministra, člen parlamentu, člen nejvyššího soudu, ústavního soudu nebo jiného vyššího soudního orgánu, proti jehož rozhodnutí obecně až na výjimky nelze použít opravné prostředky, člen účetního dvora, člen vrcholného orgánu centrální banky, vysoký důstojník v ozbrojených silách nebo sborech, člen správního, řídícího nebo kontrolního orgánu podniku ve vlastnictví státu, diplomatický zástupce na nejvyšším stupni řízení, nebo fyzická osoba, která obdobné funkce vykonává v orgánech Evropské unie nebo jiných mezinárodních organizací, a to po dobu výkonu této funkce a dále po dobu jednoho roku po ukončení výkonu této funkce, a která za prvé má bydliště mimo Českou republiku, nebo za druhé takovou významnou veřejnou funkci vykonává mimo Českou republiku.

Směrnice 2006/70/ES, článek dvě, odstavec jedna

Pro účely článku 3, odstavec 8 směrnice 2005/60/ES „fyzické osoby, které jsou nebo byly pověřeny významnými veřejnými funkcemi“, zahrnují: a) hlavy států, předsedy vlád, ministry a náměstky nebo asistenty ministrů; b) členy parlamentů; c) členy nejvyšších soudů, ústavních soudů a dalších vyšších soudních orgánů, proti jejichž rozhodnutí se obecně až na výjimky nelze odvolat; d) členy účetních dvorů a správních rad centrálních bank; e) velvyslance, chargés d’affaires a vysoké důstojníky v ozbrojených silách; f) členy správních, řídících nebo kontrolních orgánů podniků ve vlastnictví státu.

Důrazy EU shledala „politicky exponované osoby“ rizikovými. My též, ale jen ty jejich.
„Politicky exponované osoby“ v ČR se zatím samy nenašly.
Návrh zákona proti praní špinavých peněz zužuje platnost směrnic EU.
EU prosazuje jako účinnou metodu boje proti praní peněz zajišťování výnosů z trestné činnosti. ČR zrušila Finanční policii, specializovanou na zajišťování výnosů z trestné činnosti.

Souvislosti
Celý svět si uvědomuje hrozbu, jakou pro demokracii představuje organizovaný zločin, který disponuje obrovskými zisky a vlivem.
Jedním ze základních principů, na nichž je nebo má být postaveno trestní právo je, že trestná činnost se jejím pachatelům nesmí vyplácet.
Pachateli trestné činnosti musí „s pravděpodobností hraničící s jistotou“ hrozit i to, že takto získané výnosy ani po odpykání trestu neužije.
Celosvětově byly vytvořeny standardy a struktury, které mají umožnit účinnou spolupráci institucí, zabývajících se bojem proti praní peněz a financování terorismu.