Neprůhlednost v zakázkách se nedá vymýtit jen změnou zákona
Vláda vzešlá z loňských parlamentních voleb si za své hlavní priority vytkla rozpočtovou odpovědnost a boj s korupcí. Mezi její nejvíce prezentované aktivity v tomto směru nepochybně patří chystané legislativní úpravy v oblasti zadávání veřejných zakázek. Ministerstvo pro místní rozvoj, které je gestorem, nedávno představilo návrh paragrafového znění novely zákona o veřejných zakázkách, který by měl reflektovat návrhy a podněty předkládané z různých stran (zejména Platformou pro transparentní veřejné zakázky a Národní ekonomickou radou vlády).
Špatný terč kritiky
Zaměření pozornosti na veřejné investice a způsob, jakým jsou v České republice realizovány, je nepochybně správným krokem. Málokdo bude asi v dnešní době polemizovat s tím, že předražené projekty a neefektivní nákupy realizované z veřejných prostředků jsou černou dírou požírající bez efektu rozpočtové příjmy a způsobující zvyšování rozpočtových schodků. Na základě mediálních zpráv lze nabýt dojmu, že příslovečné jádro pudla tkví ve stávajícím zákoně o veřejných zakázkách a jeho novelizace konečně učiní přítrž korupci a plýtvání při obstarávání veřejných statků.
V této souvislosti je možná dobré připomenout, že stávající zákon je v relativně krátkém časovém období již třetí právní normou upravující veřejné zadávání, a to po zákonu 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který nebyl kompatibilní s evropským právem, a nepříliš zdařilém zákonu 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, jehož cílem bylo před vstupem České republiky narychlo implementovat evropské zadávací směrnice. Nejen v porovnání s uvedenými dvěma předchůdci, ale též v kontextu legislativní „tvorby“ našich zákonodárců v posledních letech je stávající zákon o veřejných zakázkách spíše nadprůměrně zdařilým počinem. Přičítat plýtvání veřejnými prostředky při zadávání zakázek pouze kvalitě stávajícího zákona a očekávat razantní zlepšení v důsledku jeho změny (ať již formou novelizace nebo přijetím nového předpisu), je chybné a naivní.
Chybí černá listina
Některé z navrhovaných změn, budou-li úspěšně uvedeny v život, by skutečně mohly zvýšit efektivnost vynakládání veřejných prostředků. Například snížení finančního limitu u zakázek malého rozsahu (v současnosti jde o zakázky do dvou a v případě stavebních prací do šesti milionů korun) může opravdu pomoci ucpat jednu z významných děr, kterou nekontrolovaně odtékají prostředky z veřejných rozpočtů. K tomu, aby toto opatření mělo kýžený efekt, bude nicméně třeba, aby Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zvládl nárůst agendy, k němuž v důsledku zamýšleného snížení finančních limitů nepochybně dojde. V opačném případě může dojít nejen k otupení účinků navržené změny, ale i k všeobecnému snížení efektivity dohledu z jeho strany. Za principiálně správné lze rovněž považovat také navrhované zpřísnění sankcí ukládaných zadavatelům a dodavatelům za správní delikty v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek (sazby pokut se mají oproti současné úrovni zvýšit na dvojnásobek). Opět ale platí, že toto opatření bude mít patřičný efekt tehdy, bude-li Úřad pro ochranu hospodářské soutěže znatelně vyšší pokuty reálně ukládat v praxi. V této souvislosti je překvapivé, že návrh novely nezapracovává jednu ze zajímavých myšlenek – záměr postihovat zápisem do seznamu osob se zákazem plnění veřejných zakázek (na takzvaný black list) ty, kteří se dopustili kartelového jednání v podobě takzvaného bid riggingu, tedy nezákonných dohod mezi dodavateli s cílem ovlivnit výsledek zadávacího řízení. Ačkoli zostření správních postihů v zákoně může být faktorem, který zadavatele odradí od nezákonných praktik, za klíčovou otázku je třeba považovat právní odpovědnost těch osob na straně zadavatele, které přijímají investiční rozhodnutí. Nelze než nesouhlasit s tezí, že tyto osoby by měly nést podobnou odpovědnost, jakou nesou statutární orgány obchodních společností a jejich členové. Troufám si říci, že fungování a vymáhání tohoto principu v praxi je právě tím faktorem, který může nejvýrazněji přispět k efektivnějšímu veřejnému zadávání. Majetková odpovědnost za chybné manažerské rozhodnutí by byla pro odpovědné úředníky tou nejlepší motivací nejen k tomu, aby zajistili transparentní průběh zadávacího řízení, ale též k tomu, aby u každé investice zajistili kvalitní ekonomickou analýzu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, a to jak ve fázi rozhodování o pořízení daného plnění (tedy zda je vůbec dané zboží, služba či stavba potřeba), tak i ve vztahu k obdrženým nabídkám.
Pozor na změny k horšímu
Návrh paragrafového znění novely však obsahuje také návrhy, v jejichž důsledku by mohlo dojít k naplnění rčení o dítěti vylitém společně s vaničkou. Příkladem může být vypuštění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, respektive jejich redukce na čestné prohlášení o schopnosti realizovat veřejnou zakázku. Tato úprava vychází pravděpodobně z některých návrhů, které v institutu kvalifikace viděly hlavní zdroj korupce umožňující zadavateli ušít zakázku na míru jím preferovanému dodavateli, aniž by tím jakkoli porušil zákon. K uvedenému jevu v praxi nepochybně dochází, je však třeba říci, že podle stávající úpravy jde o jev jednoznačně nezákonný a Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže v praxi často postihovaný. Je třeba si uvědomit, že kvalifikace je prostředkem, který zadavateli dává možnost ověřit, zda mu nabídku, která se může jevit jako sebevýhodnější, nepodává ekonomicky nestabilní subjekt, který pro plnění zakázky nemá nezbytné předpoklady. Argument, že dostatečnou pojistkou pro zadavatele by měla být osobní odpovědnost statutárního orgánu dodavatele, může jen stěží obstát. Pomineme-li možnost, že dodavatel do pozice statutárního orgánu dosadí osobu svolnou sehrát roli bílého koně, je případný nárok vůči fyzické osobě nebo možnost jejího trestního stíhání pro zadavatele jen chabou náplastí. Hlavně v situaci, kdy dodavatel na danou zakázku evidentně nemá a zadavatel musí řešit situaci novým zadáním (často s vynaložením nezanedbatelných nákladů). Jen stěží lze pochopit návrh na vypuštění soutěžního dialogu jako jednoho z možných druhů zadávacího řízení. Tento druh zadávacího řízení je velmi vhodným postupem u složitých projektů, u kterých zadavatel není schopen optimálně nastavit veškeré podmínky realizace projektu bez zpětné vazby od dodavatelů. Návrh je zvláštní ve světle skutečnosti, že ministerstvo dopravy v rámci své nedávno prezentované „superstrategie“ plánuje řadu investic do rozvoje a rekonstrukce silniční a dálniční sítě realizovat formou PPP projektů. Návrh novely zákona o veřejných zakázkách tak ministerstvu do značné míry podřezává větev – zadávat zamýšlené PPP projekty bez možnosti využití soutěžního dialogu bude velmi problematické. Zvýšení hospodárnosti a omezení korupce při realizaci veřejných investic se neobejde bez hlubších systémových opatření, která zvýší tlak na odpovědné pracovníky zadavatelů i chování soutěžitelů (například důslednějším bojem proti bid riggingu). Některá z těchto řešení přitom přesahují rámec a možnosti zákona o veřejných zakázkách. Není proto úplně správné upínat naděje pouze k jeho chystané novelizaci, která může vyřešit pouze některé dílčí problémy, nikoli zvrátit současný nepříznivý trend.
