Nový zákon o zaměstnanosti a novela zákoníku s účinností od 1. října 2004 přinesly významné změny v možnostech pronajímání zaměstnanců. V praxi se týkají zejména dočasného zapůjčování pracovníků a zprostředkování zaměstnání personálními či pracovními agenturami. Změny se týkají i rozšířeného pronajímání zahraničních pracovníků. Kvůli častým dotazům čtenářů Profitu se v dnešní příloze budeme těmto změnám věnovat podrobněji.
OBSAH
1. Pronajímání pracovních sil v České republice
1. 1. Údaje o zaměstnanci, rovné zacházení
1. 2. Oprávnění agentur
1. 3. Jen přes agentury
1. 4. Jak získat oprávnění k pronajímání pracovních sil
1. 5. Vztahy zúčastněných stran
1. 6. Srovnatelné podmínky
2. Problémy z praxe
2. 1. Stanovení, délka a rozvrh pracovní doby
2. 2. Stravování jako srovnatelná podmínka
2. 3. Dříve sjednané dohody
2. 4. Provozní nebo výrobní těžkosti
2. 5. Pronájem mezi firmami
2. 6. Neplacené volno a pronájem
2. 7. Náhrada škody při pronájmu
2. 8. Dohoda o provedení práce
3. Pronájem zahraničních zaměstnanců
3. 1. Česká právní úprava
3. 2. Zákon o dani z příjmu
3. 3. Podle zákona o zaměstnanosti
3. 4. Dvě možnosti
3. 5. Směrnice Evropských společenství
3. 6. Nároky vysílaných zaměstnanců
3. 7. Vysílání českých zaměstnanců do EU
3. 8. Nároky zaměstnanců, kteří nebyli vysláni
4. Pronájem pracovní síly v Evropské unii
5. Dohoda o mezinárodním pronájmu pracovní síly
5. 1. Vzor dohody
1. Pronajímání pracovních sil v České republice
Zákon o zaměstnanosti (č. 435/2004 Sb.) přináší novou právní úpravu: Podle § 66 může personální agentura nebo agentura práce (dále jen „agentura“) uzavřít pracovní poměr nebo dohodu o pracovní činnosti s fyzickou osobou za účelem výkonu práce u jiného zaměstnavatele (takzvaného uživatele). Jedná se o dočasné zapůjčení zaměstnance (pronájem pracovní síly).
Oproti dřívějšímu stavu nemůže agentura pronajímat zaměstnance na základě dohody o provedení práce.
Zmíněná novinka přinesla úplný soulad české právní úpravy agenturního zaměstnání s Úmluvou Mezinárodní organizace práce č. 181. Zároveň přinesla implementaci většiny článků připravované směrnice Evropských společenství o agenturním zaměstnávání. (1)
(1) Právní úprava agenturního zaměstnávání v České republice (provedená zákonem o zaměstnanosti a zákoníkem práce) jde značně nad rámec připravované směrnice Evropských společenství. Tato směrnice je připravena k přijetí od roku 2002 a předpokládá se, že bude schválena v prvních měsících roku 2005. Tím vznikne povinnost k její implementaci do vnitrostátních právních předpisů všem členským státům Evropské unie.
1. 1. Údaje o zaměstnanci, rovné zacházení
Agentura nemůže získávat od občanů, kteří se u ní budou ucházet o zaměstnání, údaje nesouvisející s budoucí prací.
Do nového zákona o zaměstnanosti (§ 12 odst. 2) byl zanesen obsah článku 3 Směrnice Rady 76/207/EEC o realizaci zásady rovného zacházení pro muže a ženy, pokud
jde o přístup k zaměstnání, odborné přípravě a postup v zaměstnání a o pracovní
podmínky: Zaměstnavatel nesmí vyžadovat ani jinak zjišťovat informace o fyzických osobách zajímajících se o zaměstnání, týkající se manželského a rodinného stavu, počtu dětí, náboženského vyznání a podobně – tedy informace nesouvisející s budoucí prací.
Výběrové řízení, v němž se „hledá“ vhodný zaměstnanec za účelem pronájmu jinému zaměstnavateli (uživateli), musí agentura (stejně jako sám zaměstnavatel) vést neutrálně. Nesmí tedy omezovat fyzické osoby kvůli pohlaví, rase, víře, věku a podobně. Je proto zakázán takový postup při výběru zaměstnanců, podle něhož by se zjišťovaly i další údaje, které nesouvisejí s pracovním uplatněním (například informace o příbuzných, vyznamenáních, znaky narození podle horoskopu, rodinný stav a podobně).
1. 2. Oprávnění agentur
Zákon o zaměstnanosti umožňuje, aby agentura:
• zprostředkovala zaměstnání uchazeči (občanovi) o práci přímo k zaměstnavateli nebo
• přijala občana do pracovního poměru nebo na dohodu o pracovní činnosti a dočasně ho pronajala k výkonu práce k jinému zaměstnavateli. Toto oprávnění agentury práce v našem právním řádu dosud chybělo.
1. 3. Jen přes agentury
Právní úprava před 1. říjnem 2004, tedy než nový zákon o zaměstnanosti nabyl účinnosti, neumožňovala pronájem pracovní síly. Agentury i zaměstnavatelé to však – v rozporu se zákonem – obcházeli tak, že podle § 38 odst. 4 zákoníku práce zaměstnance takzvaně dočasně zapůjčovali jinému zaměstnavateli.
Novela zákoníku práce č. 436/2004 Sb. zrušila zmíněný § 38 odst. 4. Pronajímat zaměstnance mohou nyní jen agentury. Zaměstnavatelé tak mohou činit pouze tehdy, pokud mají ke zprostředkovatelské činnosti povolení ministerstva práce a sociálních věcí (dále jen MPSV).
Po zrušení § 38 odst. 4 zákoníku práce se však z praxe začaly ozývat hlasy, že se pronajímání zaměstnanců „ přes personální agentury zaměstnavatelům prodraží“ a že jim vzniknou zvýšené náklady na pracovní sílu. Teprve praxe ukáže správnost tohoto legislativního kroku. Ze své funkce již nyní mohu říci, že tato forma zaměstnávání šetří zaměstnavatelům, kteří ji využívají, mnohdy značné finanční částky. Zaměstnanec je k dispozici ihned, neboť je v databázi agentury veden jako odborník a specialista a může být přijat do zaměstnání tehdy, když je to zapotřebí. Nejčastěji jde o zaměstnání na velmi krátkou dobu v pracovním poměru na dobu určitou nebo podle dohody o pracovní činnosti.
Při zákazu takzvaného řetězení pracovních poměrů, kdy je možné od 1. března 2004 sjednávat pracovní poměr na dobu určitou jen v zákoníku práce vymezených případech, je agenturní zaměstnávání velmi výhodné. Zaměstnanec může být pronajímán i na dobu určitou.
Domnívám se, že agenturním zaměstnáváním (pronajímáním) se šetří náklady zaměstnavatelům i v důsledku špatného individuálního výběru nebo neuváženého výběrového řízení. Profesionální agentura totiž bude zaměstnávat zaměstnance po předchozím důkladném ověření jejich schopností, znalostí i praxe. To je zásadní rozdíl od možného postupu zaměstnavatele, který si může ověřit schopnosti zaměstnance jen v tříměsíční zkušební době.
1. 4. Jak získat oprávnění k pronajímání pracovních sil
Výše uvedený postup je vlastně zprostředkovatelskou činností, kterou mohou vykonávat jak právnické, tak i fyzické osoby. Jako „agentury práce“ mohou působit tehdy, pokud k této činnosti získají povolení ministerstva práce a sociálních věcí.
Příklad:
Stavební firma bude mít zájem pronajímat své zaměstnance jiné firmě. V případě, že bude mít k této činnosti povolení MPSV, je její postup v souladu se zákonem o zaměstnanosti. Tuto činnost může provádět i fyzická osoba.
Za vydání povolení ke zprostředkování zaměstnání se platí správní poplatky. Za vydání povolení ke zprostředkování zaměstnání cizincům v České republice anebo ke zprostředkování zaměstnání do zahraničí je to částka 10 tisíc korun, za vydání povolení ke zprostředkování zaměstnání v České republice je to jeden tisíc korun.
1. 5. Vztahy zúčastněných stran
Jak potvrzuje dosavadní praxe, zaměstnavatelé velmi často využívají k pronájmu zaměstnanců služeb agentur. Případy, kdy zaměstnavatel pronajímá své zaměstnance jiné firmě, tedy nejsou v praxi tak časté.
Podle zákona o zaměstnanosti a § 38a zákoníku práce vzniká trojúhelník vztahů:
• mezi agenturou a zaměstnancem
• mezi agenturou a zaměstnavatelem (uživatelem), u něhož bude občan vykonávat dočasnou práci, ke které byl agenturou „ pronajmut“
• a mezi uživatelem a zaměstnancem.
Jak to tedy funguje v praxi? Agentura sjedná pracovní poměr se zaměstnancem a poté ho může pronajmout (dočasně přidělit) k jinému zaměstnavateli k dočasnému výkonu práce. Po dobu dočasného přidělení tento zaměstnavatel (uživatel) ukládá zaměstnanci agentury pracovní úkoly, organizuje, řídí a kontroluje jeho práci, dává mu k tomu účelu pokyny, vytváří příznivé pracovní podmínky a zajišťuje bezpečnost a ochranu zdraví při práci.
1. 6. Srovnatelné podmínky
Agentura musí se zaměstnavatelem (uživatelem) uzavřít písemnou dohodu,
v níž musí být uvedena zejména informace o pracovních a mzdových podmínkách. S přihlédnutím ke kvalifikaci a délce odborné praxe musí být dočasně přidělenému pracovníkovi zajištěny stejné podmínky (zejména mzdové), jako mají srovnatelní zaměstnanci zaměstnavatele (uživatele), k němuž agentura přidělila svého za-
městnance.
Tyto podmínky je povinna zabezpečit agentura. Pokud by nebyly dodrženy, je povinností agentury zajistit – na žádost dočasně přiděleného zaměstnance nebo zjistí-li tyto skutečnosti i jinak – rovné zacházení. Dočasně přidělený zaměstnanec má právo se domáhat u agentury uspokojení nároků, které mu z výše uvedené zásady vznikly.
Příklad:
Zaměstnavatel si chce u agentury práce dočasně pronajmout účetní, aby lépe zvládl činnosti související s účetní závěrkou za loňský rok. Chce tedy ke svým třema stálým účetním dočasně přidat čtvrtou účetní. Agentura vybere ze své databáze uchazečů nejvhodnější, s níž sjedná pracovní poměr nebo dohodu o pracovní činnosti. Tuto účetní pak dočasně zapůjčí uživateli, přičemž jí musí (spolu s uživatelem) zajistit stejné pracovní podmínky, včetně mzdových, jako mají srovnatelní zaměstnanci (tj. nastálo zaměstnané tři účetní) u tohoto zaměstnavatele (uživatele).
1. 6. 1. Mzdové podmínky
U zaměstnance, který byl pronajat k výkonu práce u uživatele, nesmí být tyto podmínky horší, než jsou nebo by byly podmínky srovnatelného zaměstnance. Tuto povinnost agentura i uživatel zabezpečí například v obsahu vzájemné dohody podle § 38a odst.
2 zák. práce.
V případě zapůjčení na základě pracovní smlouvy nejsou pochyby o tom, co jsou to srovnatelé podmínky. Mělo by jít o stejné mzdové nebo platové zařazení, jako má srovnatelný zaměstnanec. Srovnatelným zaměstnancem se pro tyto účely rozumí ten, který pracuje na pracovním místě stejném nebo podobném tomu, na kterém pracuje nebo bude pracovat pracovník přidělený agenturou, s přihlédnutím k postavení, kvalifikaci a dovednostem.
Nejasnosti však mohou vznikat při pronájmu pracovníka na základě dohody o pracovní činnosti. Protože odměna v takové dohodě je výsledkem smluvního ujed-
nání, platí zde při stanovení srovnatelné mzdové podmínky volná úvaha zaměstnavatele. Toto stanovisko podporuje i skutečnost, že u dohod o pracovní činnosti nepřichází v úvahu mzda, ale takzvaná odměna, na kterou se nevztahují minimální mzdové tarify. Platí však zde omezení: nároky nebo jiná plnění ve prospěch pronajatého pracovníka nelze ale pro něj dohodnout příznivěji, než jsou obdobné nároky a plnění vyplývající z pracovního poměru. Přitom při sjednání výše odměny je nutno dbát na zákaz diskriminace, dodržování zásady rovnosti a postupovat v souladu s dobrými mravy.
Jestliže by u zaměstnavatele (uživatele) žádný srovnatelný zaměstnanec neexistoval, je nutno vyjít z kolektivní smlouvy, která je u zaměstnavatele platná. Pokud kolektivní smlouva neexistuje, určí se srovnatelné mzdové podmínky podle toho, jakou odměnu by měl běžný zaměstnanec, kdyby vykonával práci, kterou vykonává dočasně přidělený pracovník.
1. 6. 2. Pracovní podmínky
Vedle srovnatelných mzdových podmínek musí agentura a zaměstnavatel zajistit pronajímanému pracovníkovi také srovnatelné pracovní podmínky.
Tento pojem však není v právních předpisech definován. Za základ je však nutno považovat pracovněprávní předpisy (například zákoník práce), předpisy k pracovnímu prostředí, hygienické a zdravotnické normy a podobně.
Tyto podmínky se týkají i zaměstnanců, kteří jsou dočasně pronajati nejen podle pracovní smlouvy, ale i podle dohody o pracovní činnosti. Připravovaná směrnice Evropských společenství k dočasné práci totiž zakazuje členským státům Evropské unie nevztáhnout tyto srovnatelné podmínky na zaměstnance, kteří pracují na částečný úvazek (tím se rozumí i dohody o pracovní činnosti, přestože je tento institut v jiných zemích EU neznámý).
Pro srovnání: Zákoník práce Slovenské repoubliky vymezuje pracovní podmínky úžeji. Rozumí se jimi:
• pracovní doba,
• mzdové podmínky,
• bezpečnost a ochrana zdraví při práci,
• náhrada škody v případě pracovních úrazů a nemocí z povolání,
• náhrada při platební neschopnosti zaměstnavatele,
• ochrana mateřství a rodičů,
• právo na kolektivní vyjednávání.
2. Problémy z praxe
Při pronájmu pracovních sil se objevují praktické dotazy ze strany agentur i zaměstnavatelů. Dříve, než se na ně podíváme kon
krétně, připomeňme si obecnou zásadu: Ustanovení zákona o zaměstnanosti a § 38a a 38b zákoníku práce, která upravují pronájem pracovních sil, je nutno vykládat s ohledem na účel a smysl těchto ustanovení a na potřeby praxe. Nelze v nich tedy vidět dogmatická ustanovení. Jinými slovy: V případě pochyb má přednost účel a smysl úpravy, kterou zákonodárce sledoval, před slepým přejímáním doslovného znění zákona.
2. 1. Stanovení, délka a rozvrh pracovní doby
Určení doby, po kterou bude dočasně přidělený zaměstnanec vykonávat práci u uživatele (§ 38 odst. 2 písm.c) zák. práce [a doba trvání dočasného přidělení] § 38b odst.
2 písm.c) zák. práce) jsou dva totožné pojmy. Agentura přitom se zaměstnavatelem ani zaměstnancem uvádí pouze začátek a konec této doby (například „dočasné přidělení se sjednává na dobu od 7. března do 31. srpna 2005“). Podrobnosti pak stanoví přímo zaměstnavatel (uživatel) – například začátek a konec pracovní doby, rozvrh přestávek v práci, počet odpracovaných hodin a podobně.
2. 2. Stravování jako srovnatelná podmínka
Patří poskytování stravování (případně stravenek) dočasně zapůjčenému zaměst-
nanci mezi výše zmíněné povinné srovnatelné podmínky? Poskytování stravování není pracovněprávním nárokem. Zaměstnavatel je povinen podle zákoníku práce pouze UMOŽNIT zaměstnanci stravování. Pro pronajatého zaměstnance se nemůže poskytování stravování stát právním nárokem ani na základě kolektivní smlouvy
nebo vnitřního předpisu, neboť tyto dokumenty se na pronajaté zaměstnance přímo nevztahují.
2. 3. Dříve sjednané dohody
Již jsem uvedl, že dohody o dočasném přidělení uzavřené podle § 38 odst. 4 zák. práce před 1. říjnem 2004 (před účinností nového zákona o zaměstnanosti a novely zákoníku práce) za účelem pronájmu pracovních sil nebyly zcela v souladu s právními předpisy. Účelem citovaného ustanovení totiž bylo zapůjčit zaměstnance jen v některých případech (například zavádění výpočetní techniky, zřízení závodního stravování a podobně, jak vyplývá z důvodové zprávy k tomuto ustanovení zákoníku práce z roku 1988, kdy byl institut „dočasného přidělení“ do zákoníku práce zaveden.
Vzhledem k tomu, že právo Evropských společenství (dále jen ES) požaduje, aby členské státy zajistily ve svých právních předpisech pracovní a mzdové podmínky pro pronajaté zaměstnance minimálně na stejné úrovni, jako mají kmenoví zaměstnanci uživatele, bylo ustanovení § 38 odst. 4 zák. práce s účinností od 1. října 2004 zrušeno. Ovšem pro zrušení citovaného ustanovení nebyly jen tyto důvody. O dalších důvodech viz kapitoly 2. 3. 1. a 2. 3. 2.
Jak je to s platnosti dříve sjednaných dohod o dočasném přidělení? Článek IV zákona
č. 436/2004 Sb., stanoví, že dohody uzavřené podle § 38 odst. 4 zák. práce před účinností tohoto zákona (před 1. říjnem 2004) se řídí dosavadními předpisy. Platnost těchto dohod je možné prodlužovat za předpokladu, že k tomu dojde ještě před uplynutím dne, který byl sjednán jako termín ukončení. Z praktického hlediska tedy například dohodu sjednanou dne 30. září 2004 na dobu do 31. května 2005 je možné platně prodloužit na další dobu, pokud k prodloužení dojde před 31. květnem 2005. Pokud by se tak stalo později, musel by již být uzavřen nový vztah podle současné právní úpravy.
Z praktického hlediska má tato právní úprava zásadní význam při zajišťování stejných (srovnatelných) pracovních a mzdových podmínek. U dohody sjednané před 1. říjnem 2004 nemusí agentura nebo zaměstnavatel, který pracovníka dočasně zapůjčil (pronajal) jinému zaměstnavateli (uživateli), zajišťovat stejné pracovní a mzdové podmínky. Tato povinnost se však vztahuje na zaměstnavatele a agentury, které uzavřely dohody o pronájmu po 1. říjnu 2004 (nebo dohody sjednané před tímto dnem neprodloužily a po uplynutí doby, na kterou byly sjednány, uzavřely dohody nové).
2. 3. 1. Legislativní důvody novely
• Zrušení § 38 odst. 4 vychází z Úmluvy MOP č. 181 o soukromých agenturách práce, z doporučení MOP č. 188 o soukromých agenturách práce, ze Směrnice EU č. 91/383 z 25. 6. 1991 o pracovním prostředí (podmínky tzv. dočasných zaměstnanců) a z připravované směrnice o pracovních podmínkách dočasných pracovníků. S těmito mezinárodními dokumenty je opatření plně kompatibilní.
• Úmluva Mezinárodní organizace práce č.181 uvádí, že úlohou personálních agentur je – mimo jiné – přijmout zaměstnance do pracovního poměru za účelem jeho dočasného zapůjčení k jinému zaměstnavateli, tedy uživateli. Tuto formu působnosti dosud personální agentury podle dřívějšího právního stavu neměly, i když ji „ nelegálně“ realizovaly. Bylo proto nutné ji do právního řádu zařadit.
• Ustanovení § 38 odst. 4 zák. práce nezajišťovalo odpovídající ochranu dočasně přidělených zaměstnanců, pokud jde např. o pracovní a mzdové podmínky. Směrnice Rady EU č. 91/383 citovaná výše stanoví, že dočasní zaměstnanci mají mít, pokud jde o pracovní podmínky, stejnou úroveň ochrany, jako zaměstnanci zaměstnavatele (uživatele), k němuž je zaměstnanec přidělen. Tuto ochranu a rovnost, zejména po stránce mzdové, zajistí i dohoda sjednaná mezi personální agenturou a zaměstnavatelem (uživatelem), k němuž bude zaměstnanec dočasně přidělen. Rovnost těchto podmínek by zaměstnavatel postupem podle dřívějšího § 38 odst. 4 nebyl povinen zajistit.
• Dočasné zapůjčování zaměstnanců může být podle uvedené Úmluvy MOP a připravované směrnice EU předmětem činnosti zaměstnavatele a agentury práce. Mezinárodní dokumenty vyžadují, aby příslušný subjekt měl k této činnosti povolení (licenci).
• Nová legislativní úprava spočívající ve zrušení § 38 odst.4 a rozšíření působnosti agentur práce není ničím jiným než zavedením praxe, která je běžná již řadu let ve všech státech EU. Evropská společenství kladou na tento tzv. „sektor dočasného zaměstnávání“ stále větší důraz nejen po stránce legislativní, ale i praktické. Tato skutečnost je zdůrazněna i v dokumentu EU „Hlavní směry rozvoje zaměstnanosti v členských státech EU“ (Lisabonská strategie).
2. 3. 2 Věcné důvody
• Ponechání ustanovení § 38 odst. 4 zák. práce by znamenalo obcházení zákona o zaměstnanosti. Agentury práce by k této „zprostředkovatelské činnosti“ nežádaly o povolení a své zaměstnance by zapůjčovaly na základě § 38 odst. 4 zák. práce. Stejný postup by volili i zaměstnavatelé, kteří by nadále zapůjčovali své zaměstnance, aniž by byli „personální agenturou“. To by bylo v rozporu s mezinárodními dokumenty, které vyžadují k této činnosti systém udělování licencí.
• Ponechání § 38 odst. 4 v zákoníku práce by dále, i přes platnost norem ES, legalizovalo nepřímé zprostředkování zaměstnání. K tomu však zaměstnavatel
