Správce firmu legálně vysaje před zraky věřitelů, říká odborník na insolvenci
THOMAS J. SALERNO (46) je partnerem mezinárodní advokátní kanceláře Squire, Sanders & Dempsey L.L.P., kde odpovídá za oblast firemních reorganizací a restrukturalizací. Má rozsáhlé zkušenosti v problematici firemní insolvence a konkursů. Zastupoval jak dlužníky, tak věřitele v mnoha úpadkových řízeních či při finančních restrukturalizacích ve Velké Británii, Německu, Švýcarsku, Francii, Slovensku i České republice. Je ředitelem Amerického konkursního institutu, podílel se na přípravě konkursních zákonů v Dominikánské republice a na Kostarice, přednáší komparativní mezinárodní insolvenci v Rakousku na univerzitě v Salzburgu. Narodil se a žije v USA. Vystudoval Ruthers University a Notre Dame Law School. Je ženatý, má čtyři děti. Rád cestuje a fotografuje, miluje muziku - po otci je bubeníkem. Udává rytmus v rockové skupině T-Lex, v níž je většina muzikantů právníci.
EURO: V knize The Executive Guide to Corporate Bankruptcy, jejímž jste spoluautorem, je uvedeno, že máte zkušenosti s průběhem konkursních řízeních z řady evropských zemí. Mimo jiné i z České republiky a ze Slovenska. Na kterých případech jste se zde podílel, koho jste zastupoval? SALERNO: Mám zkušenosti s řešením insolventnosti firmy ZPS Zlín v České republice a VSŽ Košice na Slovensku. Nemám licenci, abych mohl v Česku pracovat jako advokát, naše právní kancelář zde působila jako právní poradce. V případě ZPS Zlín jsme byli poradcem skupiny věřitelských bank se zajištěnými pohledávkami a v případě společnosti VSŽ Košice jsme byli právním poradcem dlužníka.
EURO: Co vás nejvíce překvapilo v české legislativě, když jste asistoval při konkursním řízení ZPS Zlín? SALERNO: Byl jsem překvapen, že český zákon o úpadku – v podobě tehdejší a zároveň tedy i současné – téměř neumožňoval úspěšnou restrukturalizaci předlužené společnosti. Váš zákon je navržený tak, že funguje pouze pro případ, že bankrotující společnost má skončit v konkursu a zaniknout. Není proto překvapující, že od roku 1991 nebylo podle tohoto zákona restrukturalizována a zachráněná jediná společnost, s výjimkou těch, do kterých nalil peníze stát. To přece velmi přesvědčivě vypovídá o „kvalitě“ tohoto zákona. Když jsem ten zákon četl poprvé, několikrát jsem se ptal svých kolegů, jestli nemám špatný překlad, jestli ten a ten paragraf opravdu říká a znamená to a to. A oni mě pokaždé ubezpečili, že ano, že problém není v překladu do angličtiny.
EURO: Jak jste problém s českým konkursním zákonem v případě ZPS Zlín řešili? SALERNO: Nijak, nevyřešili jsme to. Zákon v podstatě restrukturalizaci neumožňoval. Firma zbankrotovala.
EURO: Jste přesvědčen, že nejen pro společnost jako celek, například kvůli zachování pracovních míst v regionu, ale i pro věřitele by bylo lepší zákon změnit tak, aby snadno umožňoval restrukturalizaci podniku v úpadku? SALERNO: Ano, o tom jsem naprosto přesvědčen. Reorganizace je téměř vždy lepší než likvidace, protože podnik se zbaví zadluženosti a dále funguje. A při reorganizaci rovněž věřitelé obvykle dostanou zpět větší část svých pohledávek.
EURO: Chtějí-li věřitelé společnost zachránit, mohou se přece společně dohodnout předtím, než ji pošlou do konkursu. SALERNO: Zkušenosti z České republiky ale přece ukazují, že i když se většina věřitelů dohodne, že by chtěla podnik restrukturalizovat a zachránit, vždy se najde alespoň jeden, který trvá na tom, že jej pošle do konkursu. Takže nikdo pak nemá jinou šanci než likvidaci společnosti a ta zde potom trvá roky a roky. Konkurs trvá řadu let a než je ukončen, tak nic často nezbude ani pro oddělené věřitele, neboť správce konkursní podstaty ji postupně před zraky nebohých věřitelů vysaje. Společnost tak většinou není rozkradena, což by bylo protiprávní, ale legálně vysána. Na druhou stranu musím říct, že v některých ohledech považuji pravomoci věřitelů, jak jsou zakotveny v současné české právní úpravě, za příliš velké.
EURO: V čem mají podle vás věřitelé velká pravomoci? SALERNO: Problém je, že věřitelé nejsou motivováni, aby mezi sebou a dalšími zúčastněnými stranami vedli jednání a v jeho rámci byli ochotní činit ústupky. Při procesu soudního vyrovnání musí například s každým návrhem souhlasit nadpoloviční většina přítomných či zastoupených věřitelů, kteří však musí reprezentovat minimálně tři čtvrtiny přihlášených pohledávek. Pokud ne, návrh není přijat. Což znamená, že věřitelé, kteří se neúčastní a nijak nepodílejí na procesu vyrovnání, vlastně vždy hlasují ne a mohou celý proces vetovat.
EURO: Jedním z hlavních problémů konkursního zákona podle českých kritiků je skutečnost, že vytváří příliš úzké propojení mezi správcem konkursní podstaty a konkursním soudcem. SALERNO: Ano, tato otázka byla v debatách, kterých jsem se v Praze účastnil, zmíněna mnohokrát. Je velmi složité, aby jeden soudce zároveň správce jmenoval a zároveň objektivně dohlížel na jím vykonávanou práci. Pokud jsou věřitelé nespokojeni s prací správce, musejí si podle existujícího zákona jít stěžovat k soudci, který ho vybral. Problém však je, že ten konkrétní soudce má prostě důvěru v toho konkrétního správce, a pokud nejsou důkazy jeho selhání zcela zjevné, většinou jen obtížně a výjimečně změní názor. Mnozí věřitelé, jak jsem několikrát slyšel, proto už ani nechodí soudce žádat o výměnu správce, neboť nevěří, že by měli alespoň nějakou reálnou naději dosáhnout svého požadavku.
EURO: Zmiňovány bývají dva modely řešení tohoto problému. Podle prvního jmenují správce konkursní podstaty sami věřitelé. Podle druhého je správce jmenován soudcem, ale na jeho práci potom dohlíží a konkurs veden soudce jiný. Kterému z těchto modelů byste dal přednost? SALERNO: Preferoval bych třetí alternativu. Tou je nová vládní agentura, jejímž úkolem by bylo jmenování konkursních správců. Pokud bych si měl vybrat z vámi předložených variant, volil bych tu první – aby sami věřitelé jmenovali a odvolávali konkursní správce. Podívejme se na tuto otázku z hlediska lidské povahy. Člověk se ve své funkci chová odpovědně vůči tomu, kdo ho jmenoval a kdo ho také může jmenovat. Pokud by správce byl jmenován věřiteli, nestávalo by se, že konkurs probíhá třeba pět let. Správce, který by pracoval pomalu a špatně, by jednak byl z toho konkrétního případu odvolán a navíc by si ho už zřejmě žádní jiní věřitelé nevybrali ani v budoucnosti. Právě z peněz věřitelů je přece správce placen.
EURO: Nevidíte riziko v tom, že jeden či několik rozhodujících věřitelů, kteří budou mít nad padesát procent hlasů ve věřitelském výboru, jmenují takového správce, který bude hledět jen na jejich zájmy, a zájmy ostatních věřitelů tak přijdou zkrátka? SALERNO: Takové nebezpečí jistě existuje. Model by však mohl být ještě vylepšen. Podíváme-li se na skupinu věřitelů, tak jejich část má své pohledávky odděleně zajištěné, například hypotékou na nemovitosti úpadce. Rozumné by proto bylo, aby právo jmenovat konkursního správce měli pouze věřitelé s nezajištěnými pohledávkami. Ti mají největší zájem na maximalizaci výtěžnosti konkursní podstaty. Zajištění věřitelé by totiž spíše preferovali co nejrychlejší ukončení konkursu, a to i na úkor maximalizace výnosů pro konkursní podstatu, pokud by viděli, že jejich pohledávky budou uspokojeny.
EURO: Domníváte se, že by úpadkový zákon měl definovat i minimální míru odborné způsobilosti správců? Tedy například požadovat jako podmínku pro výkon činnosti správce konkursní podstaty ukončené vysokoškolské vzdělání? SALERNO: Jistě má být zakotvena nějaká regulace správců, určitě by to neměla být volná živnost, a tato regulace by měla zahrnovat minimální požadavky na zkušenosti nebo vzdělání. A zdůrazňuji tu spojku nebo. Protože osoba bez univerzitního diplomu by neměla být předem diskvalifikována. Realisticky si přece musíme přiznat, že zkušenosti jsou mnohem důležitější. Správce by měl rozumět právu i účetnictví, ale nemusí to být vystudovaný právník či ekonom.
EURO: Je většina konkursních správců v USA právníky? SALERNO: Ne. Většinou jsou to bývalí účetní. Účetní jsou totiž zvyklí a schopní vést velmi dobře a přehledně o své činnosti. Ve Spojených státech je každý konkursní správce každoročně podroben auditu své činnosti od speciální vládní instituce – co dělal, jak dělal, jak použil každý cent z konkursní podstaty. Práce správců musí být odpovědná a transparentně vykazatelná, protože jinak celý konkursní systém přijde o klíčovou hodnotu, o důvěryhodnost. Je životně důležité, aby byznysová komunita měla k průběhu konkursního řízení důvěru, jinak to nemůže dobře fungovat.
EURO: Jak hodnotíte ideu, že každý konkursní správce by měl povinně být pojištěn pro případ poškození práv věřitelů? SALERNO: Rozhodně s tím souhlasím. A to zejména proto, že pojišťovny budou dohlížet z druhé strany, aby správce dělal svoji práci správně. Jinak ho nepojistí. Institut povinného pojištění zvyšuje obecnou důvěryhodnost v celý proces konkurzního řízení.
EURO: I špatný zákon přináší někomu prospěch. Kdo podle vás vydělává na současné podobě českého úpadkového práva? SALERNO: Jsem přesvědčen, že ze současného českého konkursního zákona profitují správci. A nemyslím nyní jejich případné ilegální aktivity a s tím spojené nezákonné zisky. Mám na mysli legální profit. Vezměme si třeba systém odměňování správce. Neměl by přece být odměňován podle toho, jakou výši prostředků shromáždí v konkursní podstatě, ale podle toho, kolik jich rozdělí mezi věřitele. K čemu je věřitelům, pokud správce vede konkurs osm let, během nichž sice shromáždil sto milionů korun, ale náklady na jejich shromáždění byly devadesát procent z té částky? Úspěch správce a jeho finanční motivace musí být přece svázána s úspěchem věřitelů. Podle vašeho platného zákona, čím déle konkursní správce oddaluje vyplacení peněz věřitelům, tím déle je sbírá sám pro sebe.
EURO: Můžete srovnat konkursní legislativu v ostatních evropských zemích s českým zákonem o úpadku? SALERNO: Český zákon bývá občas dáván do kontextu s německou právní úpravou. Někteří lidé v České republice tvrdí, že konkursní legislativa v obou zemích je podobná. Ale to není pravda. Podobný je základní model v části týkající se případů likvidace společnosti, ale německý zákon umožňuje i restrukturalizaci. Ve srovnání s českým, ale i s jinými evropskými – například s rakouským – je velmi liberální. Pokud slovem liberální zde míníme příležitost, aby společnost přežila a v pozměněné podobě nadále fungovala. Rakouský zákon trpí podobnými bariérami jako český. Ve Francii také neměli dobrý konkursní zákon, ale přiznali si to a v srpnu oznámili, že připravují jeho revizi. Skutečnost, že francouzský zákon potřebuje změnu, si ověřili, když se jejich společnost Alstom dostala v roce 2003 do vážných finančních problémů. Vládu toto poznání stálo 3,8 miliardy eur, které musela do krachující společnosti Alstom nalít. Věřitelské banky totiž řekly, že za současné podoby zákona o konkursu už žádné další peníze nemohou půjčit. Snaha české vlády novelizovat zákon o konkursu a vyrovnání v žádném případě není nijak zvláštní, obdobné potřebě čelí i řada dalších evropských zemí.
EURO: Jaká je situace na Slovensku, kde konkursní legislativa má s českou totožné kořeny? Jaké jste měl zkušenosti z doby, kdy jste pracoval jako poradce pro VSŽ Košice? SALERNO: Kořeny jsou stejné, ale slovenský zákon je nyní liberálnější než český. Fakt pochybnosti českého zákona ale nepramení z jeho srovnání s zákony jiných zemí, ale z toho, že evidentně nefunguje. Za dvanáct let zde nedošlo k normální restrukturalizaci jediného podniku a konkursní řízení je v Čechách obvykle enormně dlouhé a velmi drahé.
EURO: V českém zákoně má konkursní správce právo vyloučit konkrétní zástupce věřitelů z věřitelského výboru. Je takové právo obvyklé i v jiných zemích? SALERNO: Ano a je to správně. Pokud někdo sedí ve věřitelském výboru a jeho činnost není slučitelná s řádným a zdárným průběhem konkursu jako celku, pak může a má být odvolán. Podle zákonů platných v USA by takový člověk byl nejen odvolán, ale mohl by být i souzen.
Deset bankrotářských mýtů Thomas Salerno společně se dvěma svými kolegy Jordanem Kroopem a Craigem Hansenem z Reorganizační a restrukturalizační skupiny právní kanceláře Squire, Sanders & Dempsey L.L.P. vydali průvodce pro manažery světem amerického konkursního zákona a praxe. Objemná kniha The Executive Guide to Corporate Bankruptcy (více než 700 stran textu) obsahuje kapitolu Deset mýtů o reorganizaci, ve které ve zhuštěné podobě autoři reagují na obecně tradované polopravdy a pověry, které mezi americkými manažery žijí. Reagují například na rčení, že i v době bankrotu to je pro manažery „business as usual“ (byznys jako obvykle), nebo na strašáka, že s podnikem v konkursu žádný zákazník kšeft neuzavře. Jedním z vyvracených mýtů je i: „Co je dobré pro akcionáře, je dobré i pro společnost“, k čemuž dodávají, že v případě předluženého podniku jsou akcionáři ze zákona vždy až ti poslední v řadě.
