Více jistoty pro PPP projekty

Nový koncesní zákon je podstatný krok, ale neřeší vše

Nový zákon o koncesních smlouvách a koncesním řízení a novelizace zákonů souvisejících vstoupily v platnost 19. dubna 2006. Účinnosti nabudou 1. července 2006. Tyto zákony zakotvují pravidla, za kterých bude možné v České republice uskutečňovat projekty partnerství veřejného a soukromého sektoru (PPP). Koncesní zákon zároveň implementuje evropskou úpravu koncesních smluv. Přes deklarovaný zájem Vlády ČR využívat PPP projektů při zajišťování veřejných služeb a infrastruktury nebyl český právní řád dosud na spolupráci veřejného a soukromého sektoru při poskytování veřejných služeb a infrastruktury připraven. Hlavní překážky úspěšné realizace PPP projektů byly spatřovány zejména v oblasti zadávání veřejných zakázek, v nedostatečně podrobné úpravě koncesních smluv, v otázce výběru poplatků od uživatelů veřejných služeb či veřejné infrastruktury vybudované v rámci PPP projektu, v právní úpravě nakládání s veřejným majetkem a v chybějícím rozpočtovém dozoru ministerstva financí.
S přijetím nového koncesního zákona a změn souvisejících zákonů (zákona o majetku ČR a rozpočtových pravidel ) vyvstává otázka, nakolik se podařilo překážky úspěšné realizace PPP projektů odstranit.

Veřejné zakázky versus koncese.

PPP projekty jsou svým charakterem veřejnými zakázkami, avšak obecný režim zadávání veřejných zákazech je pro ně vzhledem k jejich povaze a rozsahu nevhodný, neboť typicky vyžadují větší flexibilitu zadávacího procesu.
Evropská úprava koncesí tento požadavek vyřešila ponecháním maximální volnosti veřejnému zadavateli při výběru koncesionáře. Směrnice pouze vyžaduje, aby zadavatel v případě, že hodlá udělit nadlimitní koncesi na stavební práce, tento úmysl zveřejnil předepsaným způsobem. Zadavatelé jsou při výběru koncesionáře povinni dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení s uchazeči a zákazu diskriminace; jiné požadavky na koncesní řízení stanoveny nejsou. Z nedávné veřejné konzultace uskutečněné Evropskou komisí ohledně koncesí však vyplynul požadavek na zajištění větší právní jistoty, pokud jde o pravidlaupravující udělování koncesí, a to pomocí zpřesnění výše uvedených základních zásad zakotvením podrobnějších pravidel v sekundární legislativě Společenství.
Úprava koncesního řízení v novém zákoně je ve srovnání s evropskou směrnicí podrobnější. S výjimkou koncesí malého rozsahu musí zadavatel při výběru koncesionáře postupovat podle zákonem stanovených pravidel koncesního řízení. Toje upraveno odkazem na zákon o veřejných zakázkách. Obdobně mají být použita ustanovení o jednání o nabídkách v jednacím řízení s uveřejněním a o koncesním dialogu. Je otázkou, nakolik je zvolená metoda právní úpravy vhodná. Kromě rizika určité nepřehlednosti právní úpravy pro její uživatele zde vyvstává i riziko, že obdobné použití institutů zákona o veřejných zakázkách může být pro některé typy PPP projektů příliš svazující a znemožní jejich uskutečnění.
Pozitivní je podrobnější úprava koncesního řízení naopak v tom, že zadavatelům přináší více právní jistoty a dává jim jasnější návod, jak postupovat, aby dodrželi zmíněné zásady transparentnosti, rovného zacházení s uchazeči a zákazu diskriminace. Vzhledem ke skutečnosti, že ustanovení o jednacím řízení s uveřejněním a ustanovení o koncesním dialogu obsažená v zákoně o veřejných zakázkách dávají účastníkům vysokou mírou flexibility, domníváme se, že využití těchto institutů zákona o veřejných zakázkách by nemělo bránit úspěšné realizaci PPP projektů.

Právní úprava smluv.

Další překážkou pro rozvoj PPP projektů byla nedostatečná úprava základního instrumentu PPP, to jest koncesních smluv. Koncesní zákon tyto nejasnosti odstraňuje stanovením některých podmínek pro obsah smlouvy. Koncesní smlouva musí být uzavřená na dobu určitou a musí obsahovat vymezení právních vztahů stran k majetku, důvody, pro které může být předčasně ukončena, a pravidla vypořádání stran při předčasném ukončení. Koncesní smlouva bude rovněž obsahovat úpravu rozdělení rizik mezi soukromého a veřejného partnera. Podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo využívání díla musí nést koncesionář.
Ne zcela jasná však zůstává problematika oprávnění zadavatelů uzavírat koncesní smlouvy. Koncesní zákon sice výslovně zakotvuje oprávnění veřejných zadavatelů uzavírat koncesní smlouvy, avšak pouze v případě, že to nevylučuje zvláštní právní předpis. Těmito „zvláštními právními předpisy“ budou typicky sektorové zákony upravující danou oblast působnosti veřejného zadavatele. Ty mohou vylučovat uzavírání koncesních smluv nejen výslovně, ale i nepřímo, například uložením určité povinnosti orgánu veřejné správy způsobem, který vyžaduje její splnění přímo tímto orgánem veřejné správy. Příkladem sektorů, ve kterých zvláštní právní předpisy mohou bránit realizaci PPP projektů, je zejména školství a zdravotnictví.

Výběr poplatků.

Oprávnění koncesionáře brát užitky vyplývající z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla je charakteristickým znakem koncese. Pro oprávnění koncesionáře vybírat poplatky od uživatelů služby či díla dosud chyběla příslušná právní úprava. Tu zakotvuje koncesní zákon, a to stanovením oprávnění koncesionáře vybírat od uživatelů úhrady, pokud by měl toto oprávnění sám zadavatel.
Toto oprávnění má zadavatel buď v případě, že ho výslovně zakotvuje právní předpis, nebo v případě, že se jedná o veřejnou službu, na kterou nemá její uživatel nárok bez dalšího, a poplatky za ni jsou proto na místě. V mnoha případech bude jednoznačné určení charakteru veřejné služby problematické. Ačkoli to bude pro realizaci PPP projektů svazující, lze jen doporučit před uskutečněním prvního PPP projektu v daném sektoru zakotvit zákonné oprávnění vybírat platby od uživatelů. Příkladem je novela zákona o pozemních komunikacích, která výslovně zakotvuje oprávnění vybírat mýtné.
Určité typy PPP projektů mohou obsahovat prvky, které jdou nad rámec v současnosti povoleného nakládání s majetkem státu, co se týče podmínek jeho nabývání, zcizování zatěžování a pronájmu. V souvislosti s přijetím koncesního zákona proto došlo i ke změně zákona o majetku České republiky, který pro koncesní projekty, které mohou být formálně považovány za leasing, stanoví výjimku ze zákazu leasingu. Kromě této změny by však pro praktickou realizaci PPP projektů bylo vhodné zařadit do zákona další výjimky, například přetrvání koncesní smlouvy v případě konkursu projektové společnosti, tak jak bylo uvedeno v původním návrhu koncesního zákona.

Rozpočtový dozor ministerstva financí.

Vzhledem ke skutečnosti, že PPP projekty jsou projekty dlouhodobými, které mohou značně zatížit veřejné rozpočty (nejen státní rozpočet, ale i rozpočty územních samosprávných celků) a v konečném důsledku mohou vést k nekontrolovanému růstu veřejného dluhu či dokonce k insolvenci samosprávných celků, bylo třeba stanovit určitý způsob regulace přijímání dlouhodobých závazků v koncesních smlouvách. Tato otázka je řešena úpravou rozpočtového dozoru ministerstva financí v koncesním zákoně a dále novelizací rozpočtových pravidel včetně rozpočtových pravidel územních samosprávných celků .
Rozpočtový dozor ministerstva financí spočívá ve stanovení povinnosti vyžádat si předchozí stanovisko ministerstva v případech, kdy má dojít k uzavření koncesní smlouvy územním samosprávným celkem. Vyžádání stanoviska je podmínkou platnosti koncesní smlouvy. Tento typ dozoru ovšem nebude zřejmě schopen zabránit tomu, že obce či kraje, které realizují své PPP projekty dříve, znemožní tím, že zaberou část veřejného dluhu, jiným územním samosprávným celkům PPP projekty realizovat. I tento aspekt budou proto muset veřejné zadavatelé a potenciální zájemci o koncese zvážit.

Bez analýzy to nepůjde.

Nový koncesní zákon a novelizace souvisejících zákonů znamenají podstatný krok ve vyjasnění podmínek, za kterých se mohou v České republice realizovat PPP projekty. Před uskutečněním prvních PPP projektů v příslušném sektoru však bude třeba provést analýzu příslušných sektorových zákonů, zejména s ohledem na skutečnost, že tyto sektorové zákony mohou v konkrétním případě vylučovat uzavírání koncesních smluv, ať již výslovně či nepřímo. výslovně upravit, je oprávnění koncesionáře vybírat poplatky za služby či využití infrastruktury.