ZÁKON Č. 40/2004 SB., ZE DNE 17. PROSINCE 2003 (SBÍRKA ZÁKONŮ ČÁSTKA 12, ROZESLÁNA DNE 5. 2. 2004), O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH - V ODKAZECH A KOMENTÁŘÍCH.
Dne 3. ledna 2001 schválila vláda návrh zákona o zadávání veřejných zakázek a o výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek (zákon o zadávání veřejných zakázek) a o změně zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, a vypořádání všech rozporů. Přesto byl upravený zákon v rámci 1. čtení v Poslanecké sněmovně vrácen vládě k dopracování. Zákon prošel legislativním procesem, byl schválen a zveřejněn v částce 12 Sbírky zákonů dne 5. února 2004 pod číslem 40.
Nová právní úprava vychází hlavně z principu slučitelnosti s právem ES. Uplatnění tohoto principu přispěje k větší transparentnosti zadávacího řízení a k omezení skryté diskriminace některých uchazečů a zájemců o veřejné zakázky při rozhodování o výběru nejvhodnější nabídky. Zároveň pomáhá vytvořit předpoklady pro sjednocení pojmů, potřebnou diferenciaci mezi jednotlivými předměty veřejné zakázky, racionální použití jednotlivých druhů zadávacího řízení, důsledné oddělení hodnocení kvalifikace uchazečů a zájemců od posuzování a hodnocení nabídek, jednotnou úpravu zadávací dokumentace a zrychlení prokazování kvalifikace pomocí seznamu kvalifikovaných dodavatelů veřejných zakázek.
Nová právní úprava směruje k její plné slučitelnosti s právními akty ES. Veřejné zakázky jsou regulovány obecnými pravidly Smlouvy o založení Evropského společenství (dále jen „Smlouva“) a principy z nich vycházejícími. K obecným pravidlům pro tuto oblast náleží:
- zákaz diskriminace z důvodů státní příslušnosti (čl. 12 Smlouvy),
- zákaz kvantitativních omezení dovozu a vývozu, jakož i veškerých opatření s rovnocenným účinkem (čl. 28 až 31 Smlouvy),
- svoboda podnikání a usazování (čl. 43 a násl. Smlouvy),
- volné poskytování služeb (čl. 49 a násl. Smlouvy).
Vyplývají z nich zásady jako např. zásada rovného zacházení, jejímž specifickým výrazem je zásada nediskriminace, vzájemného uznávání, proporcionality, transparentnosti a také zavedení efektivní soutěže o veřejné zakázky.
Obecná pravidla a zásady vyplývající ze Smlouvy jsou promítnuty do systému komunitárních zadávacích směrnic. Jejich cílem je koordinovat národní právní úpravy veřejného zadávání nadlimitních zakázek v členských státech Evropské unie, přičemž koordinaci národních zadávacích pravidel pro podlimitní zakázky komunitární právo výslovně neupravuje. Zásadní ovšem je, že i případná samostatná národní zadávací pravidla pro podlimitní zakázky musí respektovat výše uvedená obecná pravidla Smlouvy a z nich vycházející principy.
Evropská komise připravuje návrhy nových směrnic v oblasti zadávání veřejných zakázek, a to:
. Návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o koordinaci postupů zadávání veřejných zakázek na dodávky, služby a stavební práce, ze dne 10. května 2000, Brusel COM (2000) 275 final.
. N ávrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek v oblasti vodního hospodářství, energetiky a dopravy, ze dne 10. května 2000, Brusel COM (2000) 276 final.
Některé z chystaných změn byly akceptovány už v návrhu zákona. Jedná se o náhrady zvláštních práv čerpání ekvivalentem v EUR a o stanovení váhy jednotlivým kritériím hodnocení již v oznámení otevřeného nebo užšího řízení. Nová právní úprava má vést ke zjednodušení zadávacího řízení u zadavatelů. Zároveň však zvýší činnost orgánu dohledu v důsledku nově upraveného institutu podávání námitek, resp. návrhu na přezkoumávání úkonů zadavatele. Ten může podat (v souladu se zadávacími směrnicemi EU) kterákoliv osoba, která se domnívá, že byla poškozena postupem zadavatele. Orgán dohledu tak bude muset rozhodovat nepochybně v podstatně více případech, než je tomu doposud.
Více povinností čeká také na ministerstvo pro místní rozvoj - jako správce informačního systému o zadávání veřejných zakáze. Znamená to, že bude muset zabezpečit jak předávané informace o veřejných zakázkách, tak i následné analytické a statistické zpracování stanovených informací o veřejných zakázkách pro orgány státu a EU.
Z následujícího zkráceného přehledu obsahu nové právní úpravy zákona o zadávání veřejných zakázek zejména vyplývá:
§ 1 Vzhledem k tomu, že povinnost zadávat veřejné zakázky se váže na osobu zadavatele, je klíčovým místem zákona vymezení osob, které jsou zadavateli a které jsou tudíž povinny zadávat své zakázky v zadávacích řízeních.
§ 2 Zákon vymezuje tři okruhy zadavatelů: - tzv. veřejný zadavatel, - podnikatelé, jestliže jsou ovládáni veřejným zadavatelem a za splnění zákonem stanovených podmínek vykonávají některou z činností uvedenou v § 3. Jde o tzv. „síťové zadavatele“, tj. právnické nebo fyzické osoby podnikající v oblasti vodního hospodářství, energetiky, dopravy nebo telekomunikací, - specifickým okruhem zadavatelů jsou „jiné osoby“ v případě veřejných zakázek, u kterých je rozhodující účast veřejných prostředků na jejich financování. Přímo zákonem je nyní řešena situace, kdy zadavatelem může být společně i několik zadavatelů uvedených v odstavci 1 písm. a) a b), mají-li svoje vzájemná práva a povinnosti a vztahy k třetím osobám smluvně upraveny.
§ 3 Zadavatelem v odvětvích vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací se rozumí kterýkoli zadavatel uvedený v § 2, který vykonává některou z činností taxativně vypočtených v tomto ustanovení. Zákon se v případě těchto zadavatelů vztahuje pouze na zadávání nadlimitních veřejných zakáze.
§ 4 a 5 Tato ustanovení řeší oblast, pro kterou se na zadávání zakázek zákon nevztahuje. Úprava uvedená v § 4 odst. 1 je převzata z příslušných směrnic ES. Kromě dalších situací, stejně jako v předcházející právní úpravě, i zde se v případech, kdy mezinárodní organizace poskytují své finanční prostředky podle vlastních procesních pravidel, tento zákon nepoužije na takto financované zakázky. Výjimka uvedená pod písm. k) se týká činností státních podniků nebo příspěvkových organizací, které založil nebo zřídil v souladu se zákonem stát nebo územní samosprávný celek. Jedná se především o státní podniky zřízené k výkonu specifické činnosti pro zadavatele (např. pro ministerstvo), kde by zadávání veřejných zakázek podle navrhovaného zákona vylučovalo smysl existence těchto státních podniků. Důvodem pro vynětí z rozsahu platnosti zákona zakázek uvedených v § 4 odst. 2 je, že soutěžní princip při jejich zadávání by byl překážkou jejich realizace. Jedná se však pouze o podlimitní veřejné zakázky, neboť směrnice ES tento postup neumožňují; tyto případy obsahuje vesměs již dosavadní právní úprava. Vynětí zakázek z působnosti zákona podle ustanovení § 5 se týká pouze zadavatelů působících v odvětvích vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací. Významnou výjimku představují především zakázky, které síťoví zadavatelé zadávají za jiným účelem, než je výkon činností uvedených v § 3. Jde o odstranění negativního a často kritizovaného současného stavu, kdy síťoví zadavatelé musí zadávat své zakázky podle zákona i přesto, že se netýkají činností, pro které jsou podřízeni působnosti současného zákona.
§ 6 V novém zákoně bylo záměrem pouze odlišit veřejnou zakázku od ostatních zakázek, aniž by se vymezoval pojem zakázky jako takové. Charakteristickým rysem, který odlišuje veřejnou zakázku od jiných zakázek, je, že je povinností jejího zadavatele, aby ji zadal v zadávacím řízení podle zákona. Rozhodující pro určení, zda zakázka musí být zadána podle zákona, je osoba zadavatele. Podle svého předmětu se rozlišuje veřejná zakázka trojího druhu; veřejná zakázka na dodávky, veřejná zakázka na služby a veřejná zakázka na stavební práce. K těmto druhům veřejných zakázek se vážou i příslušné finanční limity pro rozlišení nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek. O veřejnou zakázku jde pouze v případě, že předpokládaná cena předmětu této zakázky přesáhne 2 000 000 Kč. Tyto jsou tedy nově zcela vyjmuty z režimu tohoto zákona, na rozdíl od stejné hranice, která byla vymezena v dosavadním zákoně jako veřejná zakázka malého rozsahu.
§ 7 Veřejné zakázky na dodávky zahrnují především veškeré zakázky, jejichž předmětem je koupě věcí movitých (např. nábytek, automobily, přístroje, kancelářské potřeby), nemovitých, ale i koupě těchto věcí formou leasingu a nájem věcí.
§ 8 Veřejné zakázky na služby. Výčet a klasifikaci služeb obsahují přílohy č.1 a 2 k zákonu a rovněž prováděcí vyhláška.
§ 9 Co je předmětem veřejné zakázky na stavební práce, je vyjádřeno výčtem v písmenech a) až d), přičemž v písmeni e) se obecně stanoví, že veřejnou zakázkou na stavební práce je veřejná zakázka na provedení jakékoli jiné stavební práce, která odpovídá požadavkům určeným zadavatelem, včetně stavebních prací pořizovaných s využitím zprostředkovatelských nebo podobných služeb poskytovaných zadavateli jinou osobou. Písmeno e) tak reaguje na časté případy obcházení směrnic ES, kdy zadavatel odkoupí od jiné osoby nemovitost, kterou tato osoba realizovala podle pokynů zadavatele, aniž by však zadavatel stavbu samotnou bezprostředně financoval. Veřejnou zakázkou na stavební práce jsou též montážní práce související s prováděním staveb a stavebních prací a rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě provedení stavebních prací podle odstavce 1 rovněž projektová a inženýrská činnost, týkající se těchto prací. Pro zadání veřejné zakázky na stavební práce je však nutno upozornit na ustanovení § 50 odst. 1 zákona, které, kromě jiného, jako součást zadávací dokumentace stavby stanoví projektovou dokumentaci stavby s odkazem na § 18 vyhl. Č. 132/98 Sb., zpracovanou do podrobností nezbytných pro zpracování nabídky.
§ 10 Zadavatel může zadat veřejnou zakázku prostřednictvím čtyř zadávacích řízení. Otevřené řízení je neomezeným zadávacím řízením. Znamená to, že k podání nabídky je oprávněn kterýkoliv podnikatel či jiná osoba, která má zájem podat nabídku. Užší řízení je (na rozdíl od otevřeného řízení) zadávacím řízením omezeným, to znamená, že pouze osoby vyzvané zadavatelem na základě jejich žádosti o účast v užším řízení mohou podat nabídku. Jednací řízení s uveřejněním je řízení, které umožňuje zadavateli zadat veřejnou zakázku s použitím jednoduššího a méně formálního způsobu, ovšem pouze při splnění podmínek stanovených zákonem. Vyzvaní zájemci podají nabídku, na základě které s nimi zadavatel dále jedná o konkrétních podmínkách smlouvy. Jednací řízení bez uveřejnění je řízení, které umožňuje zadavateli zadat veřejnou zakázku s použitím nejjednoduššího a nejméně formálního způsobu. V tomto řízení nepodávají vyzvaní zájemci nabídku, ale zadavatel s nimi místo toho přímo vyjednává smluvní podmínky a až poté následuje uzavření smlouvy. Pro případ jednacích řízení však zákon žádným způsobem neřeší zajištění transparentnosti a nediskriminace při tomto postupu. Není zde ani odkaz na prováděcí předpis, takže zůstane možná skutečně pouze na zadavateli, aby zvolil postupy, které by nevedly v konečném efektu ke zpochybňování zadávacího procesu.
§ 14 Finanční limity rozhodné pro určení nadlimitní veřejné zakázky jsou převzaty ze směrnic ES. Nadlimitní veřejné zakázky jsou tedy ty veřejné zakázky, dosahující nebo přesahující tyto limity. Za směrodatné se berou limity vyjádřené v Kč. Způsob přepočtu částek uvedených v EUR na Kč je uveden v odstavci 6.
§ 15 Zakázky, které nedosahují finančních limitů uvedených ve směrnicích ES (a v zákoně v § 14) se označují jako podlimitní veřejné zakázky. Úprava zadávání těchto veřejných zakázek je věcí pouze národní úpravy. V zákoně mají navrženy stejné postupy jako zakázky nadlimitní s odchylkami. To znamená, že mají určitá změkčení; totéž platí o zveřejňování povinných údajů.
§§ 18 až 23 Pro rozlišení nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek, a tudíž i pro dvojí režim aplikace zákona, je rozhodující předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky. Způsob, jakým se předpokládaná cena určuje, je popsán v §§ 18 až 23. Platí obecné pravidlo, že předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky je cena bez DPH. Předpokládanou cenou předmětu veřejné zakázky na stavební práce je celková cena stavebních prací. Nově je ošetřena situace, pokud se stavebními pracemi souvisejí i určité dodávky, které jsou potřebné k provedení stavebních prací a které zadavatel poskytne dodavateli. Ty musí zadavatel rovněž zahrnout do předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky.
§ 25 Zadavatel je povinen zadávat veškeré veřejné zakázky - a to jak nadlimitní, tak podlimitní - v zadávacím řízení. Pokud se na zadání veřejné zakázky bude vztahovat zadávací řízení, je zadavatel povinen použít jeden ze dvou základních zadávacích postupů, a to otevřené nebo užší řízení. Jednací řízení smí zadavatel použít pouze při splnění podmínek stanovených zákonem. Výjimkou je zadavatel v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, který může veřejnou zakázku zadat i v jednacím řízení s uveřejněním. Na rozdíl od dosavadní právní úpravy není použití otevřeného řízení vázáno na finanční limit. Otevřené řízení, které je obdobou obchodní veřejné soutěže podle obchodního zákoníku, a užší řízení, které je zčásti podobné postupu podle § 49 současné právní úpravy, mají však v novém zákoně shodná pravidla, která se liší pouze způsobem, kterým jsou obě řízení oznamována a kdo se jich může účastnit (neomezené řízení a omezené řízení). Na otevřené řízení se podle navrhovaného zákona v žádném případě nevztahují ustanovení o obchodní veřejné soutěži (§§ 281, 288 obchodního zákoníku).
§ 26 Podmínky pro použití jednacího řízení jsou zákonem striktně vymezeny. Jednací řízení s uveřejněním může zadavatel použít především v případě, kdy při předchozím otevřeném nebo užším řízení nebyly podány žádné vhodné nabídky. Zadavatel však může přistoupit k použití jednacího řízení s uveřejněním i v případě, že mu nepředcházelo otevřené nebo užší řízení. Jedná se o některé výjimečné situace v případě zadávání veřejných zakázek na stavební práce a služby uvedené v odstavci 2. Tak je tomu při veřejných zakázkách pro účely výzkumu a vývoje nebo jestliže cenu nelze z různých příčin předem stanovit. V těchto případech může zadavatel smluvní podmínky s uchazeči vyjednávat. Pokud zadavatel vyzve
k jednání v jednacím řízení s uveřejněním všechny účastníky předchozího otevřeného nebo užšího řízení, kteří splnili kvalifikaci, nemusí být jednací řízení uveřejněno, neboť účelu zveřejnění bylo dosaženo předchozím oznámením otevřeného nebo užšího řízení.
§ 27 Použití jednacího řízení bez uveřejnění je velice striktně vymezeno. Jde o obdobu § 50 současně platného zákona. Zadavatel se může za podmínek uvedených v § 26 obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit s tím, že ve většině případů je možnost jednání vázána na uchazeče, s nímž má zadavatel již uzavřenou smlouvu, anebo jde o konkrétního uchazeče, který jediný může poskytnout příslušné plnění. Jiným důvodem je časová tíseň z důvodu, který zadavatel nemohl předvídat ani ho nezpůsobil. Poslední výjimku tvoří zpravodajské služby, jejichž výjimečné postavení opodstatňuje použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu nemožnosti zveřejňovat informace o veřejných zakázkách.
§ 28 Ustanovení tohoto paragrafu umožňuje zadat v jednacím řízení bez uveřejnění pouze veřejné zakázky podlimitní nebo veřejné zakázky, které se vážou k odvětvím vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.
§ 29 Zadávacímu řízení předchází předběžné oznámení veřejných zakázek, které zadavatel hodlá zadat v jednom kalendářním roce. Finanční limity směrnic ES, od nichž má zadavatel tuto povinnost, platí též pro uveřejňování v zahraničí. Předběžné oznámení plní funkci předběžné informace pro zájemce a uchazeče o situaci na trhu veřejných zakázek.
§ 30 Hodnocení kvalifikace uchazečů a zájemců o konkrétní veřejnou zakázku zásadním způsobem ovlivňuje postup zadávacího řízení. Volba vhodných kritérií pro hodnocení kvalifikace uchazečů a zájemců a jejich důsledná aplikace je rozhodujícím předpokladem pro zabezpečení následného efektivního posouzení a hodnocení nabídky na základě rovnosti příležitostí bez jakékoliv diskriminace. Správná aplikace ustanovení této části zákona má přispět k výraznému oslabení dosavadní orientace zadavatelů na formální náležitosti nabídky, mnohdy bez respektování skutečné způsobilosti uchazečů. Zadavatelé přitom mohou vymezit účelnou úroveň způsobilosti uchazečů nebo zájemců stanovením dalších kritérií pro konkrétní veřejnou zakázku. Cílem hodnocení kvalifikace, podle postupu obsaženého v návrhu zákona, je zvýšit šance způsobilých uchazečů nebo zájemců o veřejnou zakázku a zkvalitnit zadávací řízení. U zakázek na stavební práce může zájemce či uchazeč k prokázání kvalifikačních kritérií využít osvědčení certifikačního orgánu o splnění kritérií národního kvalifikačního a klasifikačního systému stavebních dodavatelů. Takové osvědčení nahrazuje splnění kvalifikace v plném rozsahu - § 30 odst. 4. Není však ale dořešeno, jak budou v takovém případě hodnocena další kvalifikační kritéria, v rámci nichž má zadavatel podle § 40 odst. 1 povinnost vyhodnotit kvalifikaci zájemců pro účast v užším řízení nebo jednacím řízení s uveřejněním, kdy dle odst. 2 cit. § 40 zákona při omezení počtu zájemců má zadavatel ještě povinnost oznámit písemně důvod odmítnutí zájemců. Je třeba rovněž zdůraznit, že kritéria a postupy hodnocení kvalifikace uchazečů a zájemců nesmí být nadále zaměňována s kritérii a postupy pro hodnocení nabídek.
§ 31 Zadávací směrnice ES stanoví, že zadavatelé rozhodují o kvalifikaci uchazečů nebo zájemců o veřejné zakázky na základě hodnocení finanční, ekonomické a technické způsobilosti. Tento princip je promítnut do návrhu zákona tak, že kvalifikace uchazečů nebo zájemců je hodnocena podle jejich finanční, ekonomické a technické úrovně, která odpovídá konkrétnímu zadání veřejné zakázky, přičemž se předpokládá, že nároky zadavatele na prokázání kvalifikace uchazečů nebo zájemců budou diferencovány, jedná-li se o nadlimitní nebo podlimitní veřejné zakázky. I když zájemci nebo uchazeči splní kritéria kvalifikace, existuje obava z toho, že zde bude živná půda pro podávání opravných prostředků těmi subjekty, které kvalifikaci splnily a přesto nemají možnost se dále o zakázku ucházet podáním nabídky.
§ 34 Vhodnou formou prokázání kvalifikace uchazečů nebo zájemců je osvědčení o jejich registraci v seznamu kvalifikovaných dodavatelů. Určitým omezením (možná i nevýhodou) zůstává povinnost obnovovat výpis ze seznamu každých 90 dnů. Účelnější by pravděpodobně bylo přenést povinnost časové aktualizace dokladů předkládaných do seznamu kvalifikovaných dodavatelů na samotné dodavatele s možností následného využití sankčních ustanovení v rámci specifikace správních deliktů do této oblasti.
§ 35 Zadavatel je povinen s těmito informacemi nakládat tak, aby nedošlo k porušení práv uchazeče nebo zájemce, pokud jde o ochranu jejich duševního vlastnictví či obchodního tajemství. Zadavatel však má zároveň povinnost podle § 65 odst. 2 v rozhodnutí o přidělení nabídky uvést z nabídky ty údaje, které byly předmětem hodnocení podle stanovených kritérií, tedy s nebezpečím, že tím může porušit zákon.
§ 37 Potřeba prokázání zabezpečení jakosti ve smyslu tohoto ustanovení vyplývá především z nutnosti udržení a postupného zvyšování úrovně jakosti v průběhu dlouhodobých dodávek zboží, vykonávání rozsáhlých prací nebo poskytování náročných služeb.
§ 39 Postup při hodnocení kvalifikace uchazečů a zájemců musí zabezpečit průhlednost zadávacího řízení a zvýšit efektivnost následného hodnocení nabídek. Toho lze dosáhnout pouze důkladně zdůvodněnou redukcí počtu uchazečů nebo zájemců o veřejnou zakázku. Řádné zdůvodnění je možné pouze při jednoznačném stanovení postupu při hodnocení kvalifikace již v rámci příslušného oznámení. Stanovení dalších kvalifikačních kritérií se musí vztahovat zásadně ke konkrétní veřejné zakázce, jakákoliv diskriminace drobných a středních podnikatelů a prosazování „větších“ podnikatelů v neodůvodněných případech jsou nepřípustné.
§§ 43 a 44 Oznámení užšího řízení je výzvou k podání žádosti o účast v užším řízení neomezenému počtu dodavatelů. Obsah oznámení je užší než v případě otevřeného řízení, neboť obsahuje především informace potřebné pro hodnocení kvalifikace budoucích uchazečů. Neobsahuje informace o vlastním zadání veřejné zakázky, tj. kritéria pro zadání veřejné zakázky včetně jejich váhy, lhůtu pro podání nabídek, včetně adresy, na kterou mají být poslány a lhůtu pro podání nabídek. Oznámení jednacího řízení s uveřejněním je obdobou oznámení užšího řízení. Je výzvou k podání žádosti o účast neomezenému počtu dodavatelů. Oba druhy zadávacího řízení se liší až v následném postupu při zadání veřejné zakázky. Pro případ, aby o účast v užším řízení nepožádalo neúměrné množství zájemců, stanoví zákon omezení jejich počtu. Minimem je 5 zájemců, maximem 20 zájemců. Předpokladem jejich výběru je splnění kvalifikace. Při větším počtu kvalifikovaných zájemců musí zadavatel pečlivě vybírat nejvhodnější zájemce. Jestliže počet zájemců, kteří splnili kvalifikaci, nedosahuje počtu stanoveného zadavatelem, je zadavatel povinen vyzvat všechny kvalifikované zájemce, i když jich bude méně, než stanovil v oznámení.
§ 45 Výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění zahajuje zadavatel tento druh zadávacího řízení. Jde o obdobu výzvy jednomu zájemci k podání nabídky ve smyslu ustanovení § 50 současného zákona. Rozdíl mezi oběma zadávacími postupy spočívá především v počtu vyzvaných dodavatelů, kdy podle navrhované právní úpravy může zadavatel vyzvat k jednání i více než jednoho dodavatele. Rozdíl spočívá také v tom, že podle navrhované právní úpravy se nepožaduje od vybraného zájemce předložení nabídky, ale dochází k jednání o podmínkách zadání veřejné zakázky mezi zadavatelem a vybraným zájemcem, po kterém teprve následuje uzavření smlouvy.
§ 47 Jistota je institut, který zná rovněž dosavadní zákon. Formu jistoty si může zadavatel stanovit podle svého uvážení na rozdíl od dosavadní úpravy, která volbu formy poskytnutí jistoty ponechává uchazeči. Výše jistoty je stanovena maximálně na 3 % předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky.
§§ 48-50 Zadávací dokumentace. Takto zákon označuje souhrnně veškeré dokumenty, jimiž zadavatel specifikuje předmět veřejné zakázky a v nichž si klade podmínky a požadavky na její realizaci. Jde-li o stavby, je rozhodujícím dokumentem projektová dokumentace stavby zpracovaná do podrobností nezbytných pro zpracování nabídky a rozšířená o výkaz výměr, soupis prací a dodávek s podrobným popisem požadovaných standardů. Její obsah bude podrobně vymezen nařízením vlády. Je otázkou, zda prováděcí právní předpis nedoporučí zadavatelům některý z obecně dostupných a používaných formátů zákonem požadované digitální podoby výkazu výměr. Volbou některého z méně dostupných formátů používaných v rozpočtářské praxi tak mohou být znevýhodněni někteří ze zájemců. Součástí zadávací dokumentace jsou rovněž obchodní podmínky. S tím přímo souvisí oblast názvosloví, kdy v § 17 písm. b) je jako nabídka stanoven návrh smlouvy, zatímco v současné podobě zákona byl nabídkou pouze návrh na uzavření smlouvy.
§ 51 Zadávací dokumentace může být poskytnuta zájemcům a uchazečům různým způsobem. V užším řízení a v jednacím řízení může být vyzvanému zájemci poskytnuta zadávací dokumentace současně s výzvou k předložení nabídky nebo si ji zájemce vyžádá samostatně. Nová právní úprava přímo předpokládá, že zadavatel stanoví lhůtu, do které je možno si zadávací dokumentaci vyžádat a v takovém případě je povinností zadavatele poskytnout ji do 4 pracovních dnů po obdržení žádosti, byla-li žádost podána ve stanovené lhůtě. V otevřeném řízení může být poskytnuta pouze na vyžádání.
§ 52 Zákon stanoví povinnost poskytovat dodatečné informace k zadávací dokumentaci. K tomu jsou stanoveny i příslušné lhůty. Je zde rovněž zakotvena možnost prohlídky místa plnění předmětu veřejné zakázky.
§ 54 Délku lhůty pro podávání nabídek musí zadavatel přizpůsobit druhu a charakteru veřejné zakázky. Zákon stanoví minimální lhůty pro podání nabídek s tím, že za mimořádných okolností umožňuje jejich další zkrácení. Toto zkrácení je provázáno na uveřejnění předběžného oznámení.
§§ 55-64 Návrh nové právní úpravy stanoví zadavateli povinnost ustavit pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném nebo užším řízení hodnotící komisi, a to jak v případě nadlimitní, tak podlimitní zakázky. Tuto povinnost nemá zadavatel v odvětvích vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací s výjimkou veřejného zadavatele. Hodnotící komise musí být minimálně pětičlenná a jejím členem musí být zástupce zadavatele. Návrh zákona klade důraz na odbornou způsobilost určitého počtu členů komise. S ohledem na požadovanou 1/3 členů s odbornou způsobilostí podle zvláštních právních předpisů však mají již v současnosti zadavatelé obavy ze své schopnosti zabezpečit v tomto ohledu dodržení zákona. Určitým řešením, při nemožnosti naplnit literu zákona jiným způsobem, se jeví možnost angažovat takového člena komise „zvenčí“. Při absenci formulace o bezúplatné účasti členů komise při jejím jednání, tak jak byl formulován dosavadní zákon o zadávání veřejných zakázek, je možné, že zadavatel takovou účast při jednání komise bude jejím členům hradit. Procedura otevírání obálek s nabídkami musí zabezpečit hodnotící komise. Výsledkem činnosti komise je zkontrolovaný soubor nabídek a podepsaný protokol o otevírání obálek s nabídkami, ze kterého je zřejmé, zda příslušná nabídka vyhověla kontrole, resp. proč byla vyřazena. Právo zúčastnit se otevírání nabídek s obálkami mají i uchazeči. Na rozdíl od současné právní úpravy, která v rámci obchodní veřejné soutěže, jež jako jediná dává právo uchazečům, aby byli přítomni otevírání obálek s nabídkami, nemusí končit lhůta pro podání nabídek dnem a hodinou otevírání obálek s nabídkami. Obálky budou otevřeny v termínu uvedeném v oznámení zadávacího řízení, nejpozději však do 30 dnů po lhůtě pro podání nabídky. Následující ustanovení 4. odstavce téhož § 59 však dává zadavateli možnost vyrozumět písemně uchazeče v předstihu alespoň 5 pracovních dní o termínu otevírání obálek, pokud informace o termínu otevírání obálek nebyla součástí zadání veřejné zakázky. Vyplývá z toho tedy, že zadavatel má za povinnost v rámci zadání veřejné zakázky stanovit lhůtu pro podání nabídky a termín otevírání obálek může sdělit teprve uchazečům o veřejnou zakázku s 5denním předstihem tak, aby se otevírání obálek uskutečnilo do 30 dnů po skončení lhůty pro podání nabídky. Současná zkušenost je taková, že zadavatel má snahu zadat zakázku co nejrychleji, bez prodlev, a v tuto chvíli si nejsem jist k čemu může posloužit odklad vlastního otevírání obálek s nabídkami po jejich podání. Variantní řešení jsou přípustná, pokud je zadavatel v zadávací dokumentaci nezakáže. Pokud je nezakáže, musí však pro ně vymezit minimální požadavky, které musí uchazeč dodržet. Nová právní úprava zde zadavateli přímo stanoví povinnost, kterou, jak jsem přesvědčen, zadavatel v případě připuštění variant používal již nyní. Vymezení směru pro případné podávání variantních řešení je pro zadavatele větší zárukou toho, že následně dokáže řádným způsobem vyhodnotit jednotlivé varianty podle kritérií, která pro to stanovil. Hodnocení nabídek bude upraveno prováděcím právním předpisem. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek (její obsah a forma) bude stanovena prováděcí vyhláškou.
§ 65 Rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky vybranému uchazeči je zadavatel povinen oznámit ostatním uchazečům, kteří nebyli vyloučeni. Na rozdíl od současné právní úpravy bude nutno v budoucnu již do tohoto rozhodnutí uvést řadu údajů, které jsou doposud součástí zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Jsou to údaje, které byly předmětem hodnocení podle stanovených kritérií, včetně odůvodnění zadání veřejné zakázky tomuto uchazeči a odmítnutí ostatních uchazečů. Součástí rozhodnutí musí být vyhodnocení pořadí nabídek ostatních uchazečů.
§§ 66-67 Uzavření smlouvy je poslední fází zadávacího řízení a navazuje na rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky vybranému uchazeči nebo zájemci. Uzavření smlouvy však může následovat až po uplynutí 15denní lhůty (na rozdíl od dosavadních 10 dnů) stanovené pro možnost podat zadavateli námitky. Vybraný uchazeč má poskytnout zadavateli součinnost potřebnou k tomu, aby mohla být do 3
0 dnů uzavřena smlouva. N adále zůstává zadavateli možnost uzavřít smlouvu s uchazečem na druhém, případně na třetím místě v případě, že vybraný uchazeč smlouvu buď odmítne uzavřít, nebo neposkytne potřebnou součinnost. Uzavření smlouvy je pak zadavatel povinen oznámit všem nevyloučeným uchazečům. Uzavření smlouvy je zadavatel rovněž povinen uveřejnit. Pro to jsou zákonem stanoveny lhůty pro nadlimitní i podlimitní zakázky.
§ 68 Zákon vymezuje případy, kdy zadavatel zruší otevřené nebo užší řízení, přičemž obě tato řízení lze zrušit nejpozději do vydání rozhodnutí o přidělení zakázky. Jednací řízení bez uveřejnění může zadavatel zrušit kdykoli bez uvedení důvodu a jednací řízení s uveřejněním může zadavatel zrušit nejpozději do uzavření smlouvy. Mimo tento zadavatelem vyhrazený důvod jsou zákonem uvedeny další důvody, kdy zadavatel zadávací řízení zruší. Důvody zůstávají v zásadě beze změny ve vztahu k dosavadním podmínkám. Je zde však jednoznačně vyjmenována povinnost zrušit zadávací řízení v případě, že uchazeč neuzavře smlouvu v době, po kterou je svojí nabídkou vázán. Není tedy možno, přestože by případně byla vůle na obou stranách, uzavřít smlouvu třeba i po uplynutí této doby. Zrušení zadávacího řízení je zadavatel s výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění povinen uveřejnit s uvedením důvodů, a to do 15 kalendářních dnů ode dne, kdy rozhodl o odmítnutí doručených nabídek nebo zrušení zadávacího řízení.
